Relação do Direito Processual Civil com os outros ramos do Direito:

Misael Montenegro Filho

Devemos compreender que o direito processual civil não se apresenta de forma isolada, como se a sua aplicação não dependesse de outros ramos da ciência jurídica. Intrínseca é a sua ligação com o Direito Constitucional, com o Direito Penal, com o Direito Comercial, com o Direito Civil, com o Direito do Consumidor etc.
No Direito Constitucional, os princípios processuais de maior relevo se encontram alocados na Carta Magna, muito se qualificando como direitos e garantias fundamentais, não passíveis de modificação ou de supressão.
Necessário destacar que a Carta Magna disciplina os órgãos do Poder Judiciário, a partir do seu art.92, atribuindo competência a cada um deles (entendida com a fração da jurisdição ou a parcela do poder/dever atribuído ao Estado para solucionar os conflitos).
No direito penal, ao considerar vários fatos penais como relevantes, acaba por nos remeter ao citado ramo do direito, para que sejam retirados os conceitos necessários à compreensão dos institutos positivados no âmbito do direito processual civil.
No direito comercial, documentos que são tratados pelo direito comercial, ali se encontram definida a sua natureza, o seu objeto, os seus requisitos e os seus contornos jurídicos, provando a clara ligação com o direito processual civil.
O direito processual civil, encartado no direito público, não pode ser visto de forma isolada, mas como mero comportamento da ciência jurídica, em primeiro plano se apoiando em regras constitucionais, sustentando alguns que a tendência é a criação do denominado direito processual constitucional.

“O fenômeno da ‘constitucionalização’ de diversos instrumentos e princípios processuais tem sugerido o surgimento de um ‘direito processual constitucional’ cuja exegese influi em toda a interpretação da legislação ordinária” (LUIZ FUX, Curso de Direito Processual Civil, 2001).

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Processo e Constituição:

Fredie Didier Júnior

Da segunda metade do século XX pra cá, se desenvolveu uma teoria sobre o novo papel do Direito Constitucional, chamada Neoconstitucionalismo. Até início do século XX, o Constitucionalismo era mais um projeto político do que um texto normativo. Caracteriza-se, hoje, pela revalorização do papel da Constituição. Ela é a principal fonte normativa. Até então a Constituição era vista como um pedaço de papel sem força normativa. O estado que vigorava era o estado da lei, legal ou legislativo. Passou-se, então, a perceber que o estado tinha que ser constitucional.
Foi durante o Neoconstitucionalismo que se desenvolveu a Teoria dos Direitos Fundamentais e a Teoria dos Princípios como espécies normativas. Há 50 anos os princípios não eram vistos como norma, eram visto como valor ou forma de integrar o direito. O princípio tem força normativa nos dias atuais.
O art. 126, CPC, diz que o juiz decidirá com base na lei, se não houver lei, com base na analogia, se esta não existir com base nos costumes e, somente se não houvesse jeito, seria decidida com base nos princípios. Isto mudou radicalmente. Hoje isso está completamente superado, pois é incontroverso que princípio é norma.
Hoje lei é norma, que poder ser constitucional, infraconstitucional. Pode ser um princípio ou regra.
A terceira grande conquista foi o Neoconstitucionalismo que aprimorou a jurisdição constitucional.
Essa mudança de repertório repercutiu no processo. O processo hoje deve ser estudado de acordo com essas premissas teóricas. O que deve prevalecer é a Constituição, que deve ser concretizada e que possui força normativa.
Os livros de direito processual civil dizem que processo civil processual civil passou por três fases, quais sejam:

>> Praxista ou sincretista – direito processual não era autônomo, se confundia com o direito material; não havia objeto autônomo de investigação cientifica;
>> Processualismo ou fase autonomista – processo já era visto como algo distinto do direito material e os seus institutos passavam a ser estudados isoladamente (petição inicial, ação, recurso etc.);
>> Instrumentalismo – processo e direito material são realidades distintas, mas um depende do outro. Processo, embora distinto do direito material, deve servir ao direito material. Símbolo dessa corrente é Dinamarco (em sua obra não há referências ao neoconstitucionalismo).
Muitos começaram a defender que já estaríamos numa quarta fase do direito processual, a do neoprocessualismo: concepção teórica que visa aplicar ao processo o neoconstitucionalismo e tudo que ele desenvolveu ao processo. É a redefinição das categorias e institutos processuais à luz das premissas do neoconstitucionalismo. Um livro marco deste pensamento é o vol. 1 da coleção de Marinoni.

OBS.: No Rio Grande do Sul, há uma concepção teórica, que vem ganhando muitos adeptos, que parte dessas mesmas premissas, do mesmo lastro teórico, mas recebe um nome distinto: FORMALISMO-VALORATIVO. Eles se preocupam muito com a boa-fé no processo, com essa nova metodologia jurídica. O reforço da ética processual é uma marca dessa concepção. O formalismo-valorativo é o neoprocessualismo mais uma preocupação ética com o processo, com cooperação. (Obs.: em concurso, não é a mesma coisa do neoprocessualismo). Texto símbolo dessa corrente é um de Carlos Álvaro de Oliveira.

OBS.: Há hoje em dia um movimento teórico crítico ao neoconstitucionalismo. Ora criticando a terminologia, ora criticando os abusos do neoconstitucionalismo. Questionando, por exemplo, o papel dos juizes - que, para os neoconstitucionalistas é o “grande cara”, o sujeito protagonista do processo - diz-se que isso é ruim para a democracia, dado que juiz não é eleito, não é representante do povo. Este ano, essas críticas foram encampadas por Humberto Ávila (ler texto dele na Internet, Didier tem certeza que esse texto será cobrado nos próximos concursos – www.direitopublico.com.br).

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Bibliografia:
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, vol. 1. - 4.ed. São Paulo: Atlas, 2007.
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Caderno de anotação do curso LFG. 2009.

Direito Processual Civil e o Princípio do contraditório e da ampla defesa:

Misael Montenegro Filho

Inserido no art.5º, LV da CF, justifica-se pela sua importância na dinâmica processual, conferindo às partes, de forma isonômica, o direito de produzir todas as provas que entendam necessárias à formação do convencimento do juiz.
Os princípios do contraditório e da ampla defesa não são restritos ao processo jurisdicional. Também os processos administrativos devem respeita-los, inclusive para o efeito de legitimar, em razão da participação do interessado, o provimento final que venha eventualmente a atingir o universo jurídico deste (TRF 3ªRegião – AMS 49932).
As provas postas à disposição das partes, de forma específica ou geral, têm o seu momento de produção, numa linha de raciocínio lógico-sistemática.
A juntada de documentos aos autos é garantida em decorrência da aplicação do princípio do contraditório e da ampla defesa, mas se encontra condicionada e limitada, estabelecendo a Lei de Ritos fases apropriadas para que essa juntada se materialize.
“As partes não podem guardar trunfos no processo; por isso, devem propor as provas que pretendem produzir na primeira oportunidade que têm para falar nos autos, ou seja, o autor na inicial, e o réu na sua defesa” (Luiz Fux, Curso de direito processual civil. 2001).
O fato de o magistrado se negar a ouvir testemunhas que foram intempestivamente arroladas não importa, como lógico, na infração ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Bem como, a inexistência de recurso para o combate de determinada decisão judicial, como exceção, não infringe o princípio.
O princípio constitucional, aplicado ao processo civil, representa a garantia de que os envolvidos na lide (não apenas as partes), com pretensão deduzida, podem se valer de todos os meios de prova (desde que não sejam ilícitas ou moralmente ilegítimas) para ratificar a existência do direito que sustentam, importando, ainda, na certeza de que o juiz deve dispensar tratamento isonômico às partes em litígio.
O deferimento da liminar ou da tutela antecipada, sem a ouvida da parte contrária, em tese arrepia o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa.
“A autorização para concessão de liminares e de medidas cautelares, em geral, sem a audiência da parte contrária deveria ser objeto de reexame do legislador, no sentido de restringir ao máximo essa prática temerária, pois sua adoção indiscriminada, põe em risco a credibilidade do Poder Judiciário, violando os direitos daqueles que, muitas vezes, é precisamente quem precisa ser amparado” (José Cretella Neto, Fundamentos principiológicos do processo civil, 2002).
Essa atuação do magistrado não importa, pelo menos em regra, na infração ao princípio constitucional examinado, desde que venha em companhia da observância de outros princípios constitucionais, sobre tudo do da motivação.
“A cautelaridade ou satisfatividade do provimento jurisdicional que dá a tônica ao respeito ou desrespeito ao princípio da bilateralidade da audiência. Haveria ofensa ao mandamento constitucional se o réu não se desse oportunidade de defesa ou de recurso contra a liminar (cautelar ou antecipatória do resultado) concedida a seu desfavor. O cerne da questão se encontra na manutenção da provisoriedade da medida, circunstância que derruba a alegada inconstitucionalidade das liminares concedidas sem a ouvida da parte contrária” (Nelson Nery Júnior, Princípios do processo civil na constituição federal, 2002).
O magistrado deve demonstrar que o excepcional deferimento da providência pleiteada, sem a ouvida da parte contrária (sem estabelecimento do contraditório), se deu por ter o autor preenchido, de forma objetiva, os requisitos peculiares à espécie (fumus boni juris e periculum in mora – na cautelar - e prova inequívoca da verossimilhança da alegação e periculum in mora ou manifesto propósito protelatório do réu – antecipação da tutela).
Deferida a liminar ou a antecipação da tutela, será aplicado a partir daí o princípio do contraditório e da ampla defesa, por meio da garantia atribuída ao réu de oferecer a sua defesa, rebatendo e tentando afastar a medida meramente provisória.

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Contraditório e ampla defesa

Fredie Didier Júnior

Possui duas dimensões: formal e substancial.
Ele garante à todos o direito de participar de processo que lhe diga respeito, que possa afetar o seu interesse (este é o sentido formal). Isto vale para a atividade jurisdicional e administrativa. Está garantido constitucionalmente.
Este sentido não exaure o conteúdo normativo do princípio do contraditório.
Não é qualquer contraditório que nos é garantido. Na dimensão substancial, temos o poder de influenciar o conteúdo da decisão. O direito à prova é conseqüência da dimensão substancial do contraditório.

CONTRADITÓRIO = PARTICIPAÇÃO + PODER DE INFLUÊNCIA

A garantia de ampla defesa é a dimensão substancial do contraditório. É o reforço de poder processual para poder convencer o juiz de suas afirmações.
O juiz não pode se manifestar sobre questão a respeito da qual não houve oportunidade de contraditório, pois a parte não pode convencer o juiz de que ele estava errado. Nesta hipótese, há violação do contraditório. Isto vale mesmo em relação às questões em que se pode conhecer ex oficio.
Como compatibilizar as decisões liminares com o contraditório?
As decisões liminares são precárias, provisórias. Aqui há um contraditório postecipado. Ademais, as liminares se justificam pelo perigo de que o tempo para citar o réu cause lesão a direito.

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Bibliografia:

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, vol. 1. - 4.ed. São Paulo: Atlas, 2007.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Caderno de anotação do curso LFG. 2009.