No Direito Constitucional, os princípios processuais de maior relevo se encontram alocados na Carta Magna, muito se qualificando como direitos e garantias fundamentais, não passíveis de modificação ou de supressão.
Necessário destacar que a Carta Magna disciplina os órgãos do Poder Judiciário, a partir do seu art.92, atribuindo competência a cada um deles (entendida com a fração da jurisdição ou a parcela do poder/dever atribuído ao Estado para solucionar os conflitos).
No direito penal, ao considerar vários fatos penais como relevantes, acaba por nos remeter ao citado ramo do direito, para que sejam retirados os conceitos necessários à compreensão dos institutos positivados no âmbito do direito processual civil.
No direito comercial, documentos que são tratados pelo direito comercial, ali se encontram definida a sua natureza, o seu objeto, os seus requisitos e os seus contornos jurídicos, provando a clara ligação com o direito processual civil.
O direito processual civil, encartado no direito público, não pode ser visto de forma isolada, mas como mero comportamento da ciência jurídica, em primeiro plano se apoiando em regras constitucionais, sustentando alguns que a tendência é a criação do denominado direito processual constitucional.
Processo e Constituição:
Da segunda metade do século XX pra cá, se desenvolveu uma teoria sobre o novo papel do Direito Constitucional, chamada Neoconstitucionalismo. Até início do século XX, o Constitucionalismo era mais um projeto político do que um texto normativo. Caracteriza-se, hoje, pela revalorização do papel da Constituição. Ela é a principal fonte normativa. Até então a Constituição era vista como um pedaço de papel sem força normativa. O estado que vigorava era o estado da lei, legal ou legislativo. Passou-se, então, a perceber que o estado tinha que ser constitucional.
Foi durante o Neoconstitucionalismo que se desenvolveu a Teoria dos Direitos Fundamentais e a Teoria dos Princípios como espécies normativas. Há 50 anos os princípios não eram vistos como norma, eram visto como valor ou forma de integrar o direito. O princípio tem força normativa nos dias atuais.
O art. 126, CPC, diz que o juiz decidirá com base na lei, se não houver lei, com base na analogia, se esta não existir com base nos costumes e, somente se não houvesse jeito, seria decidida com base nos princípios. Isto mudou radicalmente. Hoje isso está completamente superado, pois é incontroverso que princípio é norma.
Hoje lei é norma, que poder ser constitucional, infraconstitucional. Pode ser um princípio ou regra.
A terceira grande conquista foi o Neoconstitucionalismo que aprimorou a jurisdição constitucional.
Essa mudança de repertório repercutiu no processo. O processo hoje deve ser estudado de acordo com essas premissas teóricas. O que deve prevalecer é a Constituição, que deve ser concretizada e que possui força normativa.
Os livros de direito processual civil dizem que processo civil processual civil passou por três fases, quais sejam:
>> Praxista ou sincretista – direito processual não era autônomo, se confundia com o direito material; não havia objeto autônomo de investigação cientifica;
>> Processualismo ou fase autonomista – processo já era visto como algo distinto do direito material e os seus institutos passavam a ser estudados isoladamente (petição inicial, ação, recurso etc.);
>> Instrumentalismo – processo e direito material são realidades distintas, mas um depende do outro. Processo, embora distinto do direito material, deve servir ao direito material. Símbolo dessa corrente é Dinamarco (em sua obra não há referências ao neoconstitucionalismo).
Muitos começaram a defender que já estaríamos numa quarta fase do direito processual, a do neoprocessualismo: concepção teórica que visa aplicar ao processo o neoconstitucionalismo e tudo que ele desenvolveu ao processo. É a redefinição das categorias e institutos processuais à luz das premissas do neoconstitucionalismo. Um livro marco deste pensamento é o vol. 1 da coleção de Marinoni.
OBS.: No Rio Grande do Sul, há uma concepção teórica, que vem ganhando muitos adeptos, que parte dessas mesmas premissas, do mesmo lastro teórico, mas recebe um nome distinto: FORMALISMO-VALORATIVO. Eles se preocupam muito com a boa-fé no processo, com essa nova metodologia jurídica. O reforço da ética processual é uma marca dessa concepção. O formalismo-valorativo é o neoprocessualismo mais uma preocupação ética com o processo, com cooperação. (Obs.: em concurso, não é a mesma coisa do neoprocessualismo). Texto símbolo dessa corrente é um de Carlos Álvaro de Oliveira.
OBS.: Há hoje em dia um movimento teórico crítico ao neoconstitucionalismo. Ora criticando a terminologia, ora criticando os abusos do neoconstitucionalismo. Questionando, por exemplo, o papel dos juizes - que, para os neoconstitucionalistas é o “grande cara”, o sujeito protagonista do processo - diz-se que isso é ruim para a democracia, dado que juiz não é eleito, não é representante do povo. Este ano, essas críticas foram encampadas por Humberto Ávila (ler texto dele na Internet, Didier tem certeza que esse texto será cobrado nos próximos concursos – www.direitopublico.com.br).
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Bibliografia:
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, vol. 1. - 4.ed. São Paulo: Atlas, 2007.
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Caderno de anotação do curso LFG. 2009.
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