O órgão jurídico fixa o seu sentido através de uma operação mental de interpretação, que é acompanhada por um processo de aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior cujo conteúdo há de dar à norma individual ou resolução administrativa uma aplicação a um caso concreto.
Mas também os indivíduos que observam e praticam a conduta que evita a sanção, precisam compreender e determinar o sentido das normas jurídicas. E, finalmente, a ciência jurídica quando descreve um Direito positivo, tem de interpretar as suas normas.
Desta forma, existem duas espécies de interpretação:
· A interpretação do Direito pelo órgão que o aplica;
· A interpretação do Direito que não é realizada por um órgão jurídico, mas sim por uma pessoa privada e pela ciência jurídica;
-> Interpretação autêntica:
A relação entre um escalão superior e um escalão inferior é uma relação de determinação ou vinculação: a norma do escalão superior regula o acto através do qual é produzida a norma do escalão inferior, não só o processo, mas também o conteúdo da norma a estabelecer ou do acto de execução a realizar.
A norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções o acto através do qual é aplicada. Mesmo uma ordem pormenorizada é possível deixar àquele que cumpre ou executa uma pluralidade de determinações a fazer.
A indeterminação pode respeitar tanto ao facto condicionado como à conseqüência condicionada. A indeterminação pode mesmo ser intencional, ou seja, estar na intenção do órgão que estabeleceu a norma a aplicar.
No entanto, a indeterminação do acto jurídico pode também ser conseqüência não intencional da própria, pois há uma pluralidade de significações de uma palavra, já que o sentido verbal da norma não é unívoco, logo o órgão que tem de aplicar a norma encontra-se perante várias significações possíveis.
Em todos estes casos de indeterminação, intencional ou não, do escalão inferior, oferecem-se várias possibilidades à aplicação jurídica. O Direito ao ser aplicado forma uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, em que é conforme ao Direito todo acto que se mantenha dentro deste quadro (ou moldura), ou que preencha esta moldura em qualquer sentido possível.
A interpretação tem como objetivo fixar por via cognoscitiva o sentido do objecto, pois uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução (esta sendo a única correta), mas possivelmente a várias soluções.
A interpretação das jurisprudências não só determina a moldura, mas desenvolve um método que se torna possível preencher ajustadamente a moldura prefixada a apenas uma única solução fundada na própria lei através do entendimento, e não em uma vontade própria.
Não há qualquer critério com base no qual uma das possibilidades inscritas na moldura do Direito a aplicar, possa ser preferida a outrem, pois há várias significações verbais de uma norma, sendo assim, não existe uma única solução, já que há várias significações possíveis. Todos os métodos de interpretação até ao presente elaborado conduzem sempre a um resultado apenas possível, nunca um resultado que seja o único correcto.
-> Interpretação não autêntica:
A teoria tradicional da interpretação relata que a norma jurídica aplicada não poderia ser obtida através de qualquer espécie de conhecimento do Direito preexistente, problema este da política do Direito. Assim, através da interpretação não podemos extrair as únicas leis corretas, tão pouco podemos, a partir das leis, por interpretação, obter as únicas sentenças correctas.
Na medida em que, na aplicação da lei, para a fixação da moldura dentro da qual se mantêm o acto, possa ter lugar para uma atividade cognoscitiva do órgão aplicador do Direito, não se tratará de um conhecimento do Direito positivo, mas de outras normas que podem incidir sobre a moral, a justiça, etc.
A interpretação jurídica realizada pelos órgãos aplicadores do Direito advêm da interpretação cognoscitiva do Direito mais o acto de vontade que o órgão aplicador do Direito efectua. Com este acto é produzida uma norma de escalão inferior.
A interpretação feita pelo órgão aplicador de Direito é sempre autêntica. Ela cria o Direito. Na verdade, só se fala de interpretação autêntica quando esta interpretação assume a forma de uma lei ou de um tratado de Direito internacional e tem caráter geral, quer dizer crie Direito não apenas para um caso concreto, mas para todos os casos iguais.
Mas a interpretação autêntica não só tem caráter geral, mas também no caso em que é produzida uma norma jurídica individual através de um órgão aplicador do Direito, desde que o acto deste órgão já não possa ser anulado, desde que ele tenha transitado em julgado.
Desta maneira observamos que a interpretação não autêntica distingue-se da interpretação autêntica através de um órgão aplicador do Direito, já que a interpretação autêntica é a única a poder criar o Direito.
Devemos nos atentar que se enquadra na interpretação não autêntica a interpretação da ciência jurídica. Interpretação esta que é a pura determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas, pois ela não é criação jurídica. A idéia de que é possível, através de uma interpretação simplesmente cognoscitiva, obter Direito novo é o fundamento da jurisprudência dos conceitos, este que repudia a Teoria Pura do Direito. Esta corrente acredita que o preenchimento da lacuna do Direito é uma função criadora de Direito que só pode ser realizada por um órgão aplicador da mesma e esta função não pode ser realizada por via da interpretação do Direito vigente.
A interpretação jurídico científico não pode se não estabelecer as possíveis significações de uma norma jurídica.
Bibliografia:
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Arsênio Amado, 1984.
segunda-feira, 15 de dezembro de 2008
Eqüidade
Conceito:
A eqüidade apresenta vários significados semelhantes e relacionados uns com os outros. Mas através das palavras chave conseguimos elaborar um conceito que engloba estas: “É o princípio da justiça de direito em agir e/ ou julgar conforme hábito prático conforme jurisprudência em geral”.
I) Eqüidade é o princípio da justiça, o princípio da igualdade;
II) Eqüidade é medir a igualdade dos casos concretos, é a moderação;
III) Eqüidade é o direito natural de distribuir justiça equanimemente;
IV) A eqüidade é a forma do direito;
V) A eqüidade como jurisprudência tem o sentido de sabido, de forma supletiva do direito comum.
Espécies de eqüidade:
Referimo-nos à eqüidade, especialmente como princípio, virtude e direito, não obstante a sua íntima relação com os seus outros dois significados. Dividem a eqüidade em:
· Legal -> É aquela que se contém no próprio texto da lei;
· Judicial -> É aquela que expressa ou implica o magistrado de levar o efeito;
No ponto de vista diverso divide-se a eqüidade em:
· Civil -> Funda-se na lei;
· Natural -> Se baseia no direito natural;
· Cerebrina -> É a falsa eqüidade, é a eqüidade sentimentalista;
A eqüidade no Direito positivo:
Há pelo menos três modos de fundamentar o exercício da eqüidade no direito positivo brasileiro:
Nos textos expressos -> O art. 127 do CPC e o art. 8º da CLT são exemplos de eqüidade expressa;
Nos textos de referência indireta -> Esta espécie de eqüidade está contida nos casos de apelo expresso no arbítrio judicial.
Nos textos gerais -> A eqüidade encontra ainda base no nosso direito positivo, nas regras contidas nos arts. 4º e 5º da L.I.C.C.
Bibliografia:
FRANÇA, Limongi. Hermenêutica Jurídica. 2005.
A eqüidade apresenta vários significados semelhantes e relacionados uns com os outros. Mas através das palavras chave conseguimos elaborar um conceito que engloba estas: “É o princípio da justiça de direito em agir e/ ou julgar conforme hábito prático conforme jurisprudência em geral”.
I) Eqüidade é o princípio da justiça, o princípio da igualdade;
II) Eqüidade é medir a igualdade dos casos concretos, é a moderação;
III) Eqüidade é o direito natural de distribuir justiça equanimemente;
IV) A eqüidade é a forma do direito;
V) A eqüidade como jurisprudência tem o sentido de sabido, de forma supletiva do direito comum.
Espécies de eqüidade:
Referimo-nos à eqüidade, especialmente como princípio, virtude e direito, não obstante a sua íntima relação com os seus outros dois significados. Dividem a eqüidade em:
· Legal -> É aquela que se contém no próprio texto da lei;
· Judicial -> É aquela que expressa ou implica o magistrado de levar o efeito;
No ponto de vista diverso divide-se a eqüidade em:
· Civil -> Funda-se na lei;
· Natural -> Se baseia no direito natural;
· Cerebrina -> É a falsa eqüidade, é a eqüidade sentimentalista;
A eqüidade no Direito positivo:
Há pelo menos três modos de fundamentar o exercício da eqüidade no direito positivo brasileiro:
Nos textos expressos -> O art. 127 do CPC e o art. 8º da CLT são exemplos de eqüidade expressa;
Nos textos de referência indireta -> Esta espécie de eqüidade está contida nos casos de apelo expresso no arbítrio judicial.
Nos textos gerais -> A eqüidade encontra ainda base no nosso direito positivo, nas regras contidas nos arts. 4º e 5º da L.I.C.C.
Bibliografia:
FRANÇA, Limongi. Hermenêutica Jurídica. 2005.
Direito, Hermenêutica e Interpretação
A aplicação da lei deverá atender, antes de tudo, o indivíduo e a sociedade a quem ela serve. Compreender é buscar o significado de alguma coisa em função das razões que orientam.
Podemos afirmar que o processo de interpretação e de aplicação das leis corresponde a uma situação hermenêutica. Assim, podemos detectar a visão hermenêutica atual sendo aquela que privilegia a busca do conhecimento de algo que não se apresenta de forma clara.
A hermenêutica jurídica refere-se, assim, a todo um processo de interpretação e aplicação da lei que implica na compreensão total do fenômeno que requer solução.
· O DIREITO NO ÂMBITO DA COMPREENSÃO:
O conhecimento que requer compreensão difere de qualquer outro cuja repetição dos fenômenos seja possível e, portanto, previsível. É o caso das ciências empíricas, como física, química e biologia.
A norma jurídica constitui-se em um fazer humano, carregado de sentido. E o direito, quanto norma individual, apresenta-se somente sob as decisões dos juízes que efetivamente obrigam.
O direito apresenta-se jungido da própria hermenêutica, uma vez que a sua existência, enquanto significação, depende da concretização ou da aplicação da lei em cada caso julgado. Assim, se baseia na relação fática entre compreensão e interpretação.
· DIREITO E INTERPRETAÇÃO:
A concretização da norma é feita mediante a construção interpretativa que se formula a partir da e em direção à compreensão. Compreender é indagar sobre as possibilidades do significado de um acontecer próprio das relações humanas. E, nesse sentido, acreditamos que o direito só existe quando compreendido.
Nossa hipótese é a de que o processo de compreensão se concretiza por meio da argumentação, que, tecnicamente viabiliza a interpretação. A argumentação viabiliza o acordo capaz de formular a compreensão através de uma interpretação que sirva de fundamento à solução mais razoável.
Assim, “o direito consiste na realização de uma prática que envolve o método hermenêutico da compreensão e a técnica argumentativa”.
· HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO:
A hermenêutica revela dois aspectos constitutivos: o da ontologia e o da lingüisticidade. A origem do termo Hermenêutica tem como referência Hermes, significava trazer algo de desconhecido e inteligível para a linguagem humana. Desta maneira observamos as três tarefas específicas da hermenêutica como mediação: dizer, explicar e traduzir.
Em Roma, a hermenêutica desenvolveu-se muito com a própria prática jurídica. Na Idade Média, com os estudos Bíblicos, dando origem à Teologia. A atividade dos glosadores da Universidade de Bolonha durante os séculos XI e XII deu-se início a todo um esforço acerca do entendimento e compreensão, de forma a adotar-se, na prática medieva, o exemplo à prática romana. A técnica expositiva da Escola de Bolonha ligava-se à tradição do ensino trivial. Mantinham-se ainda as figuras de explicação e de raciocínio elaboradas originalmente pela lógica, pela gramática e pela retórica gregas, aplicadas, inicialmente pelos eruditos alexandrinos, à exegese dos textos filológicos.O método de análise escolástico, por sua vez, foi fator responsável pelo aparecimento da dogmática jurídica.
Sob a influência do historicismo, a hermenêutica abandona seu aspecto exegético, na medida em que é reconhecida a necessidade de se interpretarem tanto as circunstâncias históricas que ensejaram a criação de um texto quanto às circunstâncias que determinam a sua posterior utilização. O pensamento científico moderno é que a hermenêutica passa, então, a se comportar como ciência. Ao investir na questão do método, a hermenêutica ganha particular importância para a filosofia e para a teoria do conhecimento.
No século XX traz a hermenêutica para o campo da práxis ou da filosofia prática. Seu objetivo é dar continuidade à proposta de Heidegger, ao reconhecer que o conceito da compreensão não é mais um conceito metódico, mas o caráter ôntico original da vida humana mesma.
A consciência da história efetiva é a consciência da situação hermenêutica, portanto, do momento de realização da compreensão. Gadamer defende a idéia de que não é tarefa da hermenêutica descobrir métodos para uma correta interpretação, mas refletir sobre o acontecer da própria interpretação, que no âmbito das ciências do espírito corresponde mais especificamente à compreensão.
Para Gadamer, compreender é operar uma mediação entre o presente e o passado, é desenvolver em si mesmo toda a série contínua de perspectivas na qual o passado se apresenta e se dirige a nós. Este ainda pretendeu mostrar o que é comum a toda maneira de compreender, porque acredita que a tarefa da hermenêutica não é desenvolver um procedimento de compreensão, mas iluminar as condições sob as quais se compreende.
A interpretação aplica-se a tudo o que nos é transmitido pela história, exigindo uma postura de reflexão e mediação, de forma a trazermos o verdadeiro significado do texto. A compreensão é, antes, uma participação na corrente da tradição, num momento em que se misturam passado e presente.
Com a escrita, o discurso se abre para o mundo, isto é, para um número indefinido de leitores e, conseqüentemente, de interpretações. Aquilo de que importa apropriar-se nada mais é do que o poder de desvelar um mundo, que constitui a referência do texto.
Tanto Ricoeur quanto Gadamer posicionam-se a favor da objetividade hermenêutica capaz de ver no texto uma vontade própria ou que se abre ao intérprete, independentemente da vontade de quem lhe deu origem.
A interpretação não é um ato complementar e posterior ao da compreensão, senão que compreender é sempre interpretar, e em conseqüência a interpretação é a forma explícita da compreensão.
O Direito se revela na sua existência, quando interpretado e aplicado. Mas não como um processo espontâneo ou natural, pois as leis são volitivas, feitas pelo homem, com intenções definidas sobre valores, interpretadas e aplicadas também sobre valores relativos a cada situação específica, o que faz com que devam ser compreendidas.
A Hermenêutica, como teoria da interpretação, não é simplesmente uma teoria. De modo muito claro, desde os tempos mais remotos, até hoje, a Hermenêutica esboçou sempre a exigência de que sua reflexão acerca das possibilidades, regras e meios de interpretação sirva e promova, de modo imediato, a práxis, [...]. De modo semelhante ao que acontece com a retórica, a Hermenêutica pode designar uma capacidade natural do homem, isto é, a capacidade de contato compreensivo com os homens. A práxis pertence o escolher e decidir-se em favor de algo e contra algo.
· DOGMÁTICA E INTERPRETAÇÃO: O CÍRCULO HERMENÊUTICO:
O direito tem como sentido não só os valores que concebem a intenção, ou à vontade, do sujeito que faz a lei, como também os valores incorporados à tradição histórica na qual ela se insere.
Entendamos que a compreensão serve de base à interpretação, como produto final, uma vez que nos exprimimos sobre aquilo que compreendemos. O ordenamento jurídico, como unidade sistemática de normas, serve de parâmetro para a interpretação.
Com respeito às normas positivas significa que não cabe ao operador do direito questionar a existência da lei em si, ainda que possa discordar da interpretação prevalecente na jurisprudência ou na doutrina, não se eximindo, portanto, de apresentar uma solução definitiva para o problema. O pensamento dogmático caracteriza-se por ter um só tempo e ser fechado, porque não se preocupa com a verdade ou com a falsidade de seus enunciados, mas com as soluções possíveis.
Sentido, para Heidegger, é aquilo em que se sustenta a compreensibilidade de alguma coisa; é a perspectiva em função da qual se estrutura o projeto pela posição prévia, visão prévia e concepção prévia. No processo hermenêutico existirá sempre uma relação dialética entre o todo e as partes, portanto o significado de um depende do significado do outro.
Bibliografia:
LACOMBE, Margarida Maria Camargo. Hermenêutica e Argumentação. Rio de Janeiro, RJ: Renovar, 2003.
Podemos afirmar que o processo de interpretação e de aplicação das leis corresponde a uma situação hermenêutica. Assim, podemos detectar a visão hermenêutica atual sendo aquela que privilegia a busca do conhecimento de algo que não se apresenta de forma clara.
A hermenêutica jurídica refere-se, assim, a todo um processo de interpretação e aplicação da lei que implica na compreensão total do fenômeno que requer solução.
· O DIREITO NO ÂMBITO DA COMPREENSÃO:
O conhecimento que requer compreensão difere de qualquer outro cuja repetição dos fenômenos seja possível e, portanto, previsível. É o caso das ciências empíricas, como física, química e biologia.
A norma jurídica constitui-se em um fazer humano, carregado de sentido. E o direito, quanto norma individual, apresenta-se somente sob as decisões dos juízes que efetivamente obrigam.
O direito apresenta-se jungido da própria hermenêutica, uma vez que a sua existência, enquanto significação, depende da concretização ou da aplicação da lei em cada caso julgado. Assim, se baseia na relação fática entre compreensão e interpretação.
· DIREITO E INTERPRETAÇÃO:
A concretização da norma é feita mediante a construção interpretativa que se formula a partir da e em direção à compreensão. Compreender é indagar sobre as possibilidades do significado de um acontecer próprio das relações humanas. E, nesse sentido, acreditamos que o direito só existe quando compreendido.
Nossa hipótese é a de que o processo de compreensão se concretiza por meio da argumentação, que, tecnicamente viabiliza a interpretação. A argumentação viabiliza o acordo capaz de formular a compreensão através de uma interpretação que sirva de fundamento à solução mais razoável.
Assim, “o direito consiste na realização de uma prática que envolve o método hermenêutico da compreensão e a técnica argumentativa”.
· HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO:
A hermenêutica revela dois aspectos constitutivos: o da ontologia e o da lingüisticidade. A origem do termo Hermenêutica tem como referência Hermes, significava trazer algo de desconhecido e inteligível para a linguagem humana. Desta maneira observamos as três tarefas específicas da hermenêutica como mediação: dizer, explicar e traduzir.
Em Roma, a hermenêutica desenvolveu-se muito com a própria prática jurídica. Na Idade Média, com os estudos Bíblicos, dando origem à Teologia. A atividade dos glosadores da Universidade de Bolonha durante os séculos XI e XII deu-se início a todo um esforço acerca do entendimento e compreensão, de forma a adotar-se, na prática medieva, o exemplo à prática romana. A técnica expositiva da Escola de Bolonha ligava-se à tradição do ensino trivial. Mantinham-se ainda as figuras de explicação e de raciocínio elaboradas originalmente pela lógica, pela gramática e pela retórica gregas, aplicadas, inicialmente pelos eruditos alexandrinos, à exegese dos textos filológicos.O método de análise escolástico, por sua vez, foi fator responsável pelo aparecimento da dogmática jurídica.
Sob a influência do historicismo, a hermenêutica abandona seu aspecto exegético, na medida em que é reconhecida a necessidade de se interpretarem tanto as circunstâncias históricas que ensejaram a criação de um texto quanto às circunstâncias que determinam a sua posterior utilização. O pensamento científico moderno é que a hermenêutica passa, então, a se comportar como ciência. Ao investir na questão do método, a hermenêutica ganha particular importância para a filosofia e para a teoria do conhecimento.
No século XX traz a hermenêutica para o campo da práxis ou da filosofia prática. Seu objetivo é dar continuidade à proposta de Heidegger, ao reconhecer que o conceito da compreensão não é mais um conceito metódico, mas o caráter ôntico original da vida humana mesma.
A consciência da história efetiva é a consciência da situação hermenêutica, portanto, do momento de realização da compreensão. Gadamer defende a idéia de que não é tarefa da hermenêutica descobrir métodos para uma correta interpretação, mas refletir sobre o acontecer da própria interpretação, que no âmbito das ciências do espírito corresponde mais especificamente à compreensão.
Para Gadamer, compreender é operar uma mediação entre o presente e o passado, é desenvolver em si mesmo toda a série contínua de perspectivas na qual o passado se apresenta e se dirige a nós. Este ainda pretendeu mostrar o que é comum a toda maneira de compreender, porque acredita que a tarefa da hermenêutica não é desenvolver um procedimento de compreensão, mas iluminar as condições sob as quais se compreende.
A interpretação aplica-se a tudo o que nos é transmitido pela história, exigindo uma postura de reflexão e mediação, de forma a trazermos o verdadeiro significado do texto. A compreensão é, antes, uma participação na corrente da tradição, num momento em que se misturam passado e presente.
Com a escrita, o discurso se abre para o mundo, isto é, para um número indefinido de leitores e, conseqüentemente, de interpretações. Aquilo de que importa apropriar-se nada mais é do que o poder de desvelar um mundo, que constitui a referência do texto.
Tanto Ricoeur quanto Gadamer posicionam-se a favor da objetividade hermenêutica capaz de ver no texto uma vontade própria ou que se abre ao intérprete, independentemente da vontade de quem lhe deu origem.
A interpretação não é um ato complementar e posterior ao da compreensão, senão que compreender é sempre interpretar, e em conseqüência a interpretação é a forma explícita da compreensão.
O Direito se revela na sua existência, quando interpretado e aplicado. Mas não como um processo espontâneo ou natural, pois as leis são volitivas, feitas pelo homem, com intenções definidas sobre valores, interpretadas e aplicadas também sobre valores relativos a cada situação específica, o que faz com que devam ser compreendidas.
A Hermenêutica, como teoria da interpretação, não é simplesmente uma teoria. De modo muito claro, desde os tempos mais remotos, até hoje, a Hermenêutica esboçou sempre a exigência de que sua reflexão acerca das possibilidades, regras e meios de interpretação sirva e promova, de modo imediato, a práxis, [...]. De modo semelhante ao que acontece com a retórica, a Hermenêutica pode designar uma capacidade natural do homem, isto é, a capacidade de contato compreensivo com os homens. A práxis pertence o escolher e decidir-se em favor de algo e contra algo.
· DOGMÁTICA E INTERPRETAÇÃO: O CÍRCULO HERMENÊUTICO:
O direito tem como sentido não só os valores que concebem a intenção, ou à vontade, do sujeito que faz a lei, como também os valores incorporados à tradição histórica na qual ela se insere.
Entendamos que a compreensão serve de base à interpretação, como produto final, uma vez que nos exprimimos sobre aquilo que compreendemos. O ordenamento jurídico, como unidade sistemática de normas, serve de parâmetro para a interpretação.
Com respeito às normas positivas significa que não cabe ao operador do direito questionar a existência da lei em si, ainda que possa discordar da interpretação prevalecente na jurisprudência ou na doutrina, não se eximindo, portanto, de apresentar uma solução definitiva para o problema. O pensamento dogmático caracteriza-se por ter um só tempo e ser fechado, porque não se preocupa com a verdade ou com a falsidade de seus enunciados, mas com as soluções possíveis.
Sentido, para Heidegger, é aquilo em que se sustenta a compreensibilidade de alguma coisa; é a perspectiva em função da qual se estrutura o projeto pela posição prévia, visão prévia e concepção prévia. No processo hermenêutico existirá sempre uma relação dialética entre o todo e as partes, portanto o significado de um depende do significado do outro.
Bibliografia:
LACOMBE, Margarida Maria Camargo. Hermenêutica e Argumentação. Rio de Janeiro, RJ: Renovar, 2003.
Analogia
Conceito:
Analogia é a aplicação de um princípio jurídico que a lei estabelece, para um certo fato, a um outro fato não regulado mas juridicamente semelhante ao primeiro. Desta forma, a analogia é a harmônica igualdade, proporção e paralelo entre as relações semelhantes.
Analogia x Indução e Analogia x Interpretação Extensiva:
Analogia x Indução -> A indução generaliza para todos os casos da mesma natureza, já a analogia é válido para um só caso.
Analogia x Interpretação Extensiva -> A interpretação extensiva tem como objetivo reconstruir a vontade do legislador já existente na norma, já a analogia encontra-se na lacuna de uma norma, sendo usado em casos não previstos na norma.
Modalidades:
Há duas modalidades de analogia:
a) A legal (analogia legis) -> Trata o caso com uma norma legislativa similar;
b) A jurídica (analogia iuris) -> Deverá estar já formulado em meio às outras formas de expressão do direito, que não seja a lei, sendo possível, assim, utilizar-se de um preceito consagrado pela doutrina, pela jurisprudência, ou outra forma de expressão de direito.
Requisitos:
I) O caso não deve ser previsto em lei;
II) Deve existir pelo menos um elemento de identidade entre o caso previsto e aquele não previsto;
III) A identidade entre os dois casos deve atender ao elemento desejado pelo legislador;
Limites:
Não é admissível em dois casos:
I) Nos das leis de caráter criminal (exceto bonam partem);
II) Nas de ius singulare, cujo caráter excepcional não comporta a decisão de semelhante a semelhante;
Bibliografia:
FRANÇA, Limongi. Hermenêutica Jurídica. 2005
Analogia é a aplicação de um princípio jurídico que a lei estabelece, para um certo fato, a um outro fato não regulado mas juridicamente semelhante ao primeiro. Desta forma, a analogia é a harmônica igualdade, proporção e paralelo entre as relações semelhantes.
Analogia x Indução e Analogia x Interpretação Extensiva:
Analogia x Indução -> A indução generaliza para todos os casos da mesma natureza, já a analogia é válido para um só caso.
Analogia x Interpretação Extensiva -> A interpretação extensiva tem como objetivo reconstruir a vontade do legislador já existente na norma, já a analogia encontra-se na lacuna de uma norma, sendo usado em casos não previstos na norma.
Modalidades:
Há duas modalidades de analogia:
a) A legal (analogia legis) -> Trata o caso com uma norma legislativa similar;
b) A jurídica (analogia iuris) -> Deverá estar já formulado em meio às outras formas de expressão do direito, que não seja a lei, sendo possível, assim, utilizar-se de um preceito consagrado pela doutrina, pela jurisprudência, ou outra forma de expressão de direito.
Requisitos:
I) O caso não deve ser previsto em lei;
II) Deve existir pelo menos um elemento de identidade entre o caso previsto e aquele não previsto;
III) A identidade entre os dois casos deve atender ao elemento desejado pelo legislador;
Limites:
Não é admissível em dois casos:
I) Nos das leis de caráter criminal (exceto bonam partem);
II) Nas de ius singulare, cujo caráter excepcional não comporta a decisão de semelhante a semelhante;
Bibliografia:
FRANÇA, Limongi. Hermenêutica Jurídica. 2005
Algumas teses sobre analogia do Direito
Conceitos:
Não existe um único conceito de analogia, mas vários conceitos que tem em comum a idéia de semelhança e similaridade. São alguns conceitos:
Analogia como proporção, como semelhança entre relações -> é relevante nos processos de descrição e explicação do Direito, tal como plano de conhecimento jurídico;
Como atributo que se predica de certos conceitos que não são nem unívocos nem equívocos;
Termos usados:
Argumentum a simili ou a pari.
Aplicabilidade:
A analogia permite resolver um dos problemas básicos de qualquer ordenamento jurídico; a renovação do sistema conservando sua estrutura. No entanto, a analogia não supõem necessariamente a existência de uma lacuna normativa, logo nada impede que na prática uma norma se estenda por analogia a um caso não previsto na mesma, mas regulado em outra norma do sistema. Assim, o recurso da analogia se baseia no princípio de igualdade (uma regra formal da justiça) que prescreve que se devem tratar igual os casos semelhantes.
Como se apresenta:
O pensamento por analogia não tem uma natureza estritamente lógica, mas utiliza-se de uma lógica indutiva, que é um argumento que vai do particular para o geral, juridicamente, da generalização a partir de uma ou várias normas do sistema.
Analogia como Argumento:
A teoria da argumentação não proporciona nenhum critério adequado que permite controlar quando se faz o uso racional da analogia e de outros argumentos. A relação de semelhança é uma relação reflexiva e simétrica, mas não necessariamente transitiva. Portanto, não se pode reduzir a uma relação de equivalência, pois os argumentos por analogia induze-nos a uma igualdade de tratamento entre dois casos.
Para que serve:
O recurso à analogia e às ficções na argumentação jurídica e tem a mesma função em tratar os casos diferentes como se fossem iguais. A diferença é que, no suposto da analogia, os casos são diferentes, mas semelhantes. O argumento por analogia é um “objeto exemplar” que permite contemplar o pensamento jurídico.
Analogia e Interpretação:
A distância entre analogia e interpretação extensiva cumpre a função de limitar a capacidade do interprete e do aplicador do Direito para invocar o ordenamento jurídico em conseqüência da chamada seguridade jurídica.
Parece insustentável pensar que a analogia não joga nenhum papel no Direito Penal, além disso, para estender os efeitos favoráveis das normas, inclusive em papéis cujo ordenamento jurídico descansa nos princípios do liberalismo democrático.
Analogia e Princípios Gerais do Direito:
Não é possível, nem estabelecer uma distinção entre o recurso à analogia e aos princípios gerias do Direito, pois o uso da analogia implica sempre a generalização a partir de uma ou várias normas do ordenamento jurídico.
Bibliografia:
ATIENZA, Manuel. Cadernos de Filosofia do Direito. 2005
Não existe um único conceito de analogia, mas vários conceitos que tem em comum a idéia de semelhança e similaridade. São alguns conceitos:
Analogia como proporção, como semelhança entre relações -> é relevante nos processos de descrição e explicação do Direito, tal como plano de conhecimento jurídico;
Como atributo que se predica de certos conceitos que não são nem unívocos nem equívocos;
Termos usados:
Argumentum a simili ou a pari.
Aplicabilidade:
A analogia permite resolver um dos problemas básicos de qualquer ordenamento jurídico; a renovação do sistema conservando sua estrutura. No entanto, a analogia não supõem necessariamente a existência de uma lacuna normativa, logo nada impede que na prática uma norma se estenda por analogia a um caso não previsto na mesma, mas regulado em outra norma do sistema. Assim, o recurso da analogia se baseia no princípio de igualdade (uma regra formal da justiça) que prescreve que se devem tratar igual os casos semelhantes.
Como se apresenta:
O pensamento por analogia não tem uma natureza estritamente lógica, mas utiliza-se de uma lógica indutiva, que é um argumento que vai do particular para o geral, juridicamente, da generalização a partir de uma ou várias normas do sistema.
Analogia como Argumento:
A teoria da argumentação não proporciona nenhum critério adequado que permite controlar quando se faz o uso racional da analogia e de outros argumentos. A relação de semelhança é uma relação reflexiva e simétrica, mas não necessariamente transitiva. Portanto, não se pode reduzir a uma relação de equivalência, pois os argumentos por analogia induze-nos a uma igualdade de tratamento entre dois casos.
Para que serve:
O recurso à analogia e às ficções na argumentação jurídica e tem a mesma função em tratar os casos diferentes como se fossem iguais. A diferença é que, no suposto da analogia, os casos são diferentes, mas semelhantes. O argumento por analogia é um “objeto exemplar” que permite contemplar o pensamento jurídico.
Analogia e Interpretação:
A distância entre analogia e interpretação extensiva cumpre a função de limitar a capacidade do interprete e do aplicador do Direito para invocar o ordenamento jurídico em conseqüência da chamada seguridade jurídica.
Parece insustentável pensar que a analogia não joga nenhum papel no Direito Penal, além disso, para estender os efeitos favoráveis das normas, inclusive em papéis cujo ordenamento jurídico descansa nos princípios do liberalismo democrático.
Analogia e Princípios Gerais do Direito:
Não é possível, nem estabelecer uma distinção entre o recurso à analogia e aos princípios gerias do Direito, pois o uso da analogia implica sempre a generalização a partir de uma ou várias normas do ordenamento jurídico.
Bibliografia:
ATIENZA, Manuel. Cadernos de Filosofia do Direito. 2005
A importância da dogmática jurídica
Fala-se muito em crise no direito em vigor no mundo subdesenvolvido. Entre as dificuldades para descrever essa crise parece estar a crença de que é possível uma teoria universal, que seja a essência do direito.
Os axiomas fundamentais dos sistemas jurídicos nas sociedades desenvolvidas não têm aplicabilidade generalizada, tais como a hierarquia normativa. Para compreender e atuar sobre situações inteiramente diversas da atual contingência brasileira podem ser simplesmente adaptadas ao descompasso entre modelos legais e jurisprudenciais dogmáticos supostamente impostos pelo Estado.
Um dos campos que mais sente os efeitos dessa falta de critérios seja na universidade, seja na sociedade ao largo, é certamente o direito, o qual perdido entre os sonhos das diversas formas de jusnaturalismo, a mera tecnoburocracia advocatícia está no sentido mais limitado do que se convencionou chamar de positivismo.
Procura-se dar ao direito a dignidade de objeto de conhecimento e afastar-lhe o estigma de mero pensar tecnológico. Procurando dar mais ênfase sobre a filosofia do direito podendo esta ajudar a revelar o porquê da inoperância das leis no Brasil.
Para entender as perspectivas extradogmáticas é preciso começar de uma definição negativa da verificação de que há formas de direito que se oferecem como alternativa diante do direito dogmático.
A dogmática jurídica é a forma preponderante no direito do Estado moderno, sendo este um fenômeno histórico. O direito dogmático exige uma sociedade complexa, com um aparato burocrático estável e outras características específicas. Dois são seus requisitos principais:
1. A obrigatoriedade de argumentar – Todo aquele que argumenta dogmaticamente precisa referi-se a uma norma jurídica;
2. A obrigatoriedade de decidir – O direito dogmático compromete-se a decidir todo e qualquer conflito que seja apresentado ao Estado;
Pode–se caracterizar o direito dogmático como um direito legalmente organizado que toma por base a pretensão, por parte do Estado, de monopólio na produção e legitimação das normas jurídicas.
Entender “dogmática” e “crítica” como correntes adversárias é tolice. No Brasil, o problema mistura-se com política, como se fosse possível a equiparação de “dogmáticos” e “conservadores” e de “não-dogmáticos” a alternativos”.
A dogmática preenche a função vital que é a solução – ou “neutralização” – dos conflitos, a organização e distribuição de violência legítima, da violência justa. Além dessa aplicação direta, empírica, traduzida na ação dos chamados operadores jurídicos, que se poderia denominar dogmática concretos, há o nível metalingüístico da dogmática científica: esta ciência dogmática do direito visa a fornecer subsídios para a atividade argumentativa e decisória que caracteriza a dogmática concreta.
A dogmática científica, enquanto teoria, objetiva auxiliar no desempenho dessa função essencial que é o controle dos conflitos. A filosofia epistemológica do direito tem outra perspectiva, não-dogmática, ou seja, sem compromisso imediato com o trato dos conflitos jurídicos.
O operador jurídico rigidamente atrelado à letra da lei não pratica adequadamente a tecnologia dogmática. O distanciamento crítico é assim mais apto tecnicamente a produzir os resultados desejados e é até melhor eticamente, pois se responde aos anseios sociais de forma mais rápida diante da evolução do direito.
Ocupa papel primordial dentro da filosofia do direito a teoria do conhecimento. O conhecimento, sobretudo o científico, que se pretende mais digno de crédito do que as outras formas de contato entre o ser humano e o mundo, assume enorme importância.
No sentido grego de uma visão de mundo, uma teoria pode descrever ou prescrever perspectivas de determinado objeto. Nas teorias prescritivas apresenta as regras como devem ser obedecidas e nas teorias descritivas as regras tais como ocorrem.
Crítica:
No mundo atual em que problemas éticos assolam quase todos os Estados, a busca de uma teoria universal é quase uma utopia.
A Filosofia do Direito tem como papel primordial a Teoria do Conhecimento, no entanto questões mais complexas como a problemática da ética é também levantada por este ramo da Filosofia.
Porém, considero que as discussões sobre a ética devem inicialmente passar pela descrição e pela conceituação da própria palavra “ética”, lado gnoseológico da Filosofia do Direito, após esta conceituação a adequação do ser humano segundo parâmetros “mais corretos” será mais fácil.
Como o homem não tem freqüência em raciocinar, como Sócrates, observou precisamos ainda assim controlar nossas ações, para isso a dogmática jurídica (codificação) restringe nossas ações.
Possibilitando a Hermenêutica Jurídica uma análise crítica e argumentativa da dogmática pura, para que assim se respondam aos anseios sociais.
Bibliografia:
ADEODATO, João Maurício. Filosofia do Direito. São Paulo, SP, Saraiva, 2002.
Os axiomas fundamentais dos sistemas jurídicos nas sociedades desenvolvidas não têm aplicabilidade generalizada, tais como a hierarquia normativa. Para compreender e atuar sobre situações inteiramente diversas da atual contingência brasileira podem ser simplesmente adaptadas ao descompasso entre modelos legais e jurisprudenciais dogmáticos supostamente impostos pelo Estado.
Um dos campos que mais sente os efeitos dessa falta de critérios seja na universidade, seja na sociedade ao largo, é certamente o direito, o qual perdido entre os sonhos das diversas formas de jusnaturalismo, a mera tecnoburocracia advocatícia está no sentido mais limitado do que se convencionou chamar de positivismo.
Procura-se dar ao direito a dignidade de objeto de conhecimento e afastar-lhe o estigma de mero pensar tecnológico. Procurando dar mais ênfase sobre a filosofia do direito podendo esta ajudar a revelar o porquê da inoperância das leis no Brasil.
Para entender as perspectivas extradogmáticas é preciso começar de uma definição negativa da verificação de que há formas de direito que se oferecem como alternativa diante do direito dogmático.
A dogmática jurídica é a forma preponderante no direito do Estado moderno, sendo este um fenômeno histórico. O direito dogmático exige uma sociedade complexa, com um aparato burocrático estável e outras características específicas. Dois são seus requisitos principais:
1. A obrigatoriedade de argumentar – Todo aquele que argumenta dogmaticamente precisa referi-se a uma norma jurídica;
2. A obrigatoriedade de decidir – O direito dogmático compromete-se a decidir todo e qualquer conflito que seja apresentado ao Estado;
Pode–se caracterizar o direito dogmático como um direito legalmente organizado que toma por base a pretensão, por parte do Estado, de monopólio na produção e legitimação das normas jurídicas.
Entender “dogmática” e “crítica” como correntes adversárias é tolice. No Brasil, o problema mistura-se com política, como se fosse possível a equiparação de “dogmáticos” e “conservadores” e de “não-dogmáticos” a alternativos”.
A dogmática preenche a função vital que é a solução – ou “neutralização” – dos conflitos, a organização e distribuição de violência legítima, da violência justa. Além dessa aplicação direta, empírica, traduzida na ação dos chamados operadores jurídicos, que se poderia denominar dogmática concretos, há o nível metalingüístico da dogmática científica: esta ciência dogmática do direito visa a fornecer subsídios para a atividade argumentativa e decisória que caracteriza a dogmática concreta.
A dogmática científica, enquanto teoria, objetiva auxiliar no desempenho dessa função essencial que é o controle dos conflitos. A filosofia epistemológica do direito tem outra perspectiva, não-dogmática, ou seja, sem compromisso imediato com o trato dos conflitos jurídicos.
O operador jurídico rigidamente atrelado à letra da lei não pratica adequadamente a tecnologia dogmática. O distanciamento crítico é assim mais apto tecnicamente a produzir os resultados desejados e é até melhor eticamente, pois se responde aos anseios sociais de forma mais rápida diante da evolução do direito.
Ocupa papel primordial dentro da filosofia do direito a teoria do conhecimento. O conhecimento, sobretudo o científico, que se pretende mais digno de crédito do que as outras formas de contato entre o ser humano e o mundo, assume enorme importância.
No sentido grego de uma visão de mundo, uma teoria pode descrever ou prescrever perspectivas de determinado objeto. Nas teorias prescritivas apresenta as regras como devem ser obedecidas e nas teorias descritivas as regras tais como ocorrem.
Crítica:
No mundo atual em que problemas éticos assolam quase todos os Estados, a busca de uma teoria universal é quase uma utopia.
A Filosofia do Direito tem como papel primordial a Teoria do Conhecimento, no entanto questões mais complexas como a problemática da ética é também levantada por este ramo da Filosofia.
Porém, considero que as discussões sobre a ética devem inicialmente passar pela descrição e pela conceituação da própria palavra “ética”, lado gnoseológico da Filosofia do Direito, após esta conceituação a adequação do ser humano segundo parâmetros “mais corretos” será mais fácil.
Como o homem não tem freqüência em raciocinar, como Sócrates, observou precisamos ainda assim controlar nossas ações, para isso a dogmática jurídica (codificação) restringe nossas ações.
Possibilitando a Hermenêutica Jurídica uma análise crítica e argumentativa da dogmática pura, para que assim se respondam aos anseios sociais.
Bibliografia:
ADEODATO, João Maurício. Filosofia do Direito. São Paulo, SP, Saraiva, 2002.
Constituição
1. Constituição e Sistema Constitucional:
1.1. Conceito:
“Sistema de normas jurídicas, produzidas no exercício do poder constituinte, dirigidas principalmente ao estabelecimento da forma de Estado, da forma de governo, do modo de aquisição e exercício do poder da instituição e organização de seus órgãos, dos limites de sua atuação, dos direitos fundamentais e respectivas garantias e remédios constitucionais e da ordem econômica e social”.
1.2. Histórico:
• Constituições Antigas:
Platão (427 – 347 a.C.):
CONSTITUIÇÃO IDEAL – Conciliação e disciplina das relações sociais e políticas; A Constituição não poderia ter origem unilateral e violenta; A Constituição é vista como modelo de duração, estabilidade e equilíbrio.
• Constituição Medieval:
Thomas de Aquino (1225 – 1274):
CONSTIUTIÇÃO – limitação intrínseca dos costumes.
• Constituição Moderna:
Thomas Hobbes (1588 – 1679):
Poder do monarca absoluto (indivisível) e perpétuo (originário).
Rosseau (1712 –1778)
Emmanuel Joseph Silyés (1748 – 1834):
I) Poder confiado ao povo;
II) Limitação de poder;
III) Tutela dos direitos (garantias);
Hegel (1770 – 1831):
Redução dos sujeitos das relações sociais e políticas à dimensão institucional do Poder Estatal.
2. Natureza Jurídica:
PRISMA:
- SOCIOLÓGICO
- POLÍTICO
- JURÍDICO
2.1. Constituição em sentido sociológico:
Fernando Lasalle: Forças reais de poder.
2.2. Constituição em sentido político:
Carl Schimtt: Decisão política fundamental (vontade manifestada pelo titular do poder constituinte).
LEI CONSTITUCIONAL___________=/=_____________CONSTITUIÇÃO
(Regra: Modificável)__________________(Princípios: Não modificam)
2.3. Constituição em sentido estritamente jurídico:
Hans Kelsen: Constituição como lei fundamental da organização estatal.
CONSTITUIÇÃO: Sentido lógico-jurídico norma fundamental hipotética, constituição em sentido jurídico-positivo.
3. Tipologia da Constituição:
3.1. Classificação quanto à forma de Constituição:
• Constituição escrita – Documento solene;
• Constituição não escrita – Compreende precedentes judiciários, textos esparsos costumes;
3.2. Classificação quanto ao objeto:
• Constituição liberal – Não estão inseridas normas específicas em referência à ordem econômica.
• Constituição social – Insere normas específicas sobre ordem econômica e condiciona o uso dos bens ao bem-estar social pelo mecanismo da intervenção.
3.3. Classificação quanto à origem:
• Constituição promulgada – Exteriorizada pela vontade popular.
• Constituição outorgada – Exteriorizada sem a participação popular através de uma declaração unilateral do agente constituinte.
3.4. Classificação quanto ao modo de elaboração:
• Constituição dogmática – Conforma os valores predominantes em determinados momentos históricos.
• Constituição histórica – Proveniente de evolução de fatos sócio políticos que demonstram a experiência de um povo.
3.5. Classificação quanto ao sistema da constituição:
• Constituição principiológica – Predominam os princípios consagradores de valores (necessária mediação concretizadora).
• Constituição preceitual – Prevalece às regras pouco grau de abstração (Ex: Constituição mexicana).
3.6. Classificação quanto à extensão:
• Constituição sintética – Estabelece concisamente a estrutura fundamental do Estado e da sociedade.
• Constituição analítica ou prolíxica – Estatui prolixicamente a estrutura fundamental do Estado e da sociedade casuística.
3.7. Classificação quanto à estabilidade:
• Constituição rígida – Modificada por processo solene de reforma (EMENDA + REVISÃO).
• Constituição flexível – Mutável por processo legislativo ordinário (Lei posterior derroga a lei anterior). Ex: Constituição italiana 1848.
• Constituição semi-rígida – Eclética. Ex: Art. 178 da C.F, de 1824.
1.1. Conceito:
“Sistema de normas jurídicas, produzidas no exercício do poder constituinte, dirigidas principalmente ao estabelecimento da forma de Estado, da forma de governo, do modo de aquisição e exercício do poder da instituição e organização de seus órgãos, dos limites de sua atuação, dos direitos fundamentais e respectivas garantias e remédios constitucionais e da ordem econômica e social”.
1.2. Histórico:
• Constituições Antigas:
Platão (427 – 347 a.C.):
CONSTITUIÇÃO IDEAL – Conciliação e disciplina das relações sociais e políticas; A Constituição não poderia ter origem unilateral e violenta; A Constituição é vista como modelo de duração, estabilidade e equilíbrio.
• Constituição Medieval:
Thomas de Aquino (1225 – 1274):
CONSTIUTIÇÃO – limitação intrínseca dos costumes.
• Constituição Moderna:
Thomas Hobbes (1588 – 1679):
Poder do monarca absoluto (indivisível) e perpétuo (originário).
Rosseau (1712 –1778)
Emmanuel Joseph Silyés (1748 – 1834):
I) Poder confiado ao povo;
II) Limitação de poder;
III) Tutela dos direitos (garantias);
Hegel (1770 – 1831):
Redução dos sujeitos das relações sociais e políticas à dimensão institucional do Poder Estatal.
2. Natureza Jurídica:
PRISMA:
- SOCIOLÓGICO
- POLÍTICO
- JURÍDICO
2.1. Constituição em sentido sociológico:
Fernando Lasalle: Forças reais de poder.
2.2. Constituição em sentido político:
Carl Schimtt: Decisão política fundamental (vontade manifestada pelo titular do poder constituinte).
LEI CONSTITUCIONAL___________=/=_____________CONSTITUIÇÃO
(Regra: Modificável)__________________(Princípios: Não modificam)
2.3. Constituição em sentido estritamente jurídico:
Hans Kelsen: Constituição como lei fundamental da organização estatal.
CONSTITUIÇÃO: Sentido lógico-jurídico norma fundamental hipotética, constituição em sentido jurídico-positivo.
3. Tipologia da Constituição:
3.1. Classificação quanto à forma de Constituição:
• Constituição escrita – Documento solene;
• Constituição não escrita – Compreende precedentes judiciários, textos esparsos costumes;
3.2. Classificação quanto ao objeto:
• Constituição liberal – Não estão inseridas normas específicas em referência à ordem econômica.
• Constituição social – Insere normas específicas sobre ordem econômica e condiciona o uso dos bens ao bem-estar social pelo mecanismo da intervenção.
3.3. Classificação quanto à origem:
• Constituição promulgada – Exteriorizada pela vontade popular.
• Constituição outorgada – Exteriorizada sem a participação popular através de uma declaração unilateral do agente constituinte.
3.4. Classificação quanto ao modo de elaboração:
• Constituição dogmática – Conforma os valores predominantes em determinados momentos históricos.
• Constituição histórica – Proveniente de evolução de fatos sócio políticos que demonstram a experiência de um povo.
3.5. Classificação quanto ao sistema da constituição:
• Constituição principiológica – Predominam os princípios consagradores de valores (necessária mediação concretizadora).
• Constituição preceitual – Prevalece às regras pouco grau de abstração (Ex: Constituição mexicana).
3.6. Classificação quanto à extensão:
• Constituição sintética – Estabelece concisamente a estrutura fundamental do Estado e da sociedade.
• Constituição analítica ou prolíxica – Estatui prolixicamente a estrutura fundamental do Estado e da sociedade casuística.
3.7. Classificação quanto à estabilidade:
• Constituição rígida – Modificada por processo solene de reforma (EMENDA + REVISÃO).
• Constituição flexível – Mutável por processo legislativo ordinário (Lei posterior derroga a lei anterior). Ex: Constituição italiana 1848.
• Constituição semi-rígida – Eclética. Ex: Art. 178 da C.F, de 1824.
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