Algumas teses sobre analogia do Direito

Conceitos:

Não existe um único conceito de analogia, mas vários conceitos que tem em comum a idéia de semelhança e similaridade. São alguns conceitos:

Analogia como proporção, como semelhança entre relações -> é relevante nos processos de descrição e explicação do Direito, tal como plano de conhecimento jurídico;

Como atributo que se predica de certos conceitos que não são nem unívocos nem equívocos;


Termos usados:

Argumentum a simili ou a pari.


Aplicabilidade:

A analogia permite resolver um dos problemas básicos de qualquer ordenamento jurídico; a renovação do sistema conservando sua estrutura. No entanto, a analogia não supõem necessariamente a existência de uma lacuna normativa, logo nada impede que na prática uma norma se estenda por analogia a um caso não previsto na mesma, mas regulado em outra norma do sistema. Assim, o recurso da analogia se baseia no princípio de igualdade (uma regra formal da justiça) que prescreve que se devem tratar igual os casos semelhantes.


Como se apresenta:

O pensamento por analogia não tem uma natureza estritamente lógica, mas utiliza-se de uma lógica indutiva, que é um argumento que vai do particular para o geral, juridicamente, da generalização a partir de uma ou várias normas do sistema.


Analogia como Argumento:

A teoria da argumentação não proporciona nenhum critério adequado que permite controlar quando se faz o uso racional da analogia e de outros argumentos. A relação de semelhança é uma relação reflexiva e simétrica, mas não necessariamente transitiva. Portanto, não se pode reduzir a uma relação de equivalência, pois os argumentos por analogia induze-nos a uma igualdade de tratamento entre dois casos.


Para que serve:

O recurso à analogia e às ficções na argumentação jurídica e tem a mesma função em tratar os casos diferentes como se fossem iguais. A diferença é que, no suposto da analogia, os casos são diferentes, mas semelhantes. O argumento por analogia é um “objeto exemplar” que permite contemplar o pensamento jurídico.


Analogia e Interpretação:

A distância entre analogia e interpretação extensiva cumpre a função de limitar a capacidade do interprete e do aplicador do Direito para invocar o ordenamento jurídico em conseqüência da chamada seguridade jurídica.

Parece insustentável pensar que a analogia não joga nenhum papel no Direito Penal, além disso, para estender os efeitos favoráveis das normas, inclusive em papéis cujo ordenamento jurídico descansa nos princípios do liberalismo democrático.


Analogia e Princípios Gerais do Direito:

Não é possível, nem estabelecer uma distinção entre o recurso à analogia e aos princípios gerias do Direito, pois o uso da analogia implica sempre a generalização a partir de uma ou várias normas do ordenamento jurídico.



Bibliografia:
ATIENZA, Manuel. Cadernos de Filosofia do Direito. 2005