Direito Tributário: Vigência, Aplicação e Interpretação da Legislação Tributária

• O PROBLEMA DA EXISTÊNCIA, DA VALIDADE E DA EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍCIDAS:

As normas jurídicas têm sua valência própria. Estas serão sempre válidas ou inválidas, com referência a um determinado sistema. E ser norma válida quer significar que mantém relação de pertinencialidade com o sistema, ou que nele foi posta por órgão legitimado a produzi-la, mediante procedimento estabelecido para esse fim.

A validade é, portanto, atributo de relação: é o vínculo que se estabelece entre a proposição normativa e o sistema do direito posto, de tal sorte que ao dizermos que uma norma é válida, estaremos expressando que ela pertence ao sistema.

Já a eficácia pode ser estudada sob três ângulos, que denominamos eficácia jurídica, eficácia técnica e eficácia social.

Tomamos por eficácia jurídica o próprio mecanismo lógico da incidência, o processo pelo qual, efetivando-se o fato previsto no antecedente, projetam-se os efeitos prescritos no conseqüente, também chamada de causalidade jurídica. Eficácia jurídica é a propriedade de que está investido o fato jurídico de provocar a irradiação dos efeitos que lhe são próprios, ou seja, a relação de causalidade jurídica.

Eficácia técnica é a condição que a regra de direito ostenta, no sentido de descrever acontecimentos que tenham o condão de irradiar efeitos jurídicos. Diremos ausente a eficácia técnica de uma norma quando o preceito normativo não puder juridicizar o evento, inibindo-se o desencadeamento de seus efeitos, tudo pela falta de outras regras de igual ou inferior hierarquia, consoante sua escala hierárquica, ou, pelo contrário, na hipótese de existir no ordenamento outra norma inibidora de sua incidência.

A eficácia social ou efetividade diz respeito aos padrões de acatamento com que a comunidade responde aos mandamentos de uma ordem jurídica historicamente dada.

• A QUESTÃO DA VIGÊNCIA:

A vigência é a propriedade das regras jurídicas que estão prontas para propagar efeitos, tão logo aconteçam, no mundo fático, os eventos que elas descrevem.

Tanto as normas introdutoras, como as normas introduzidas, hão de ter sua vigência, já que frisamos ser esse predicado universal da generalidade das regras jurídicas.

Os veículos introdutores terão sua vigência marcada pelo átomo da própria validade. Nesse caso específico, vigência e validade são concomitantes e não teria sentido imaginar-se que a regra geral e concreta tivesse de esperar intervalo de tempo para irradiar sua vigência, dado que a finalidade exclusiva de tais normas é inserir na ordem jurídica posta outras normas.

• A VIGÊNCIA DAS NORMAS TRIBUTÁRIAS NO TEMPO:

O vigor das leis, no tempo, está sob a diretriz do art.101 do CTN, ao firmar que a vigência da legislação tributária rege-se pelas disposições legais aplicáveis às normas jurídicas em geral, ressalvado o previsto neste Capítulo.

Sendo assim, as normas tributárias entram em vigor, salvo disposição em contrário, quarenta e cindo dias após haverem sido publicadas. O lapso que se interpõe entre a publicação e o termo inicial de vigência são a conhecida vacatio legis, tempo em que a regra é válida como entidade jurídica do sistema, mas não adquiriu a força que lhe é própria para alterar, diretamente, a conduta dos seres humanos, no contexto social.

Aquelas que instituem ou majoram tributos hão de respeitar outro limite, qual seja, aquele sobranceiramente enunciado no corpo do art.150, III, b e c, e que consiste na necessidade de terem sido publicadas antes do início do exercício financeiro em que se pretenda cobrar a exação, bem como, decorridos o prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação.

Comporta apenas as exceções enunciadas no §1º do mesmo preceptivo constitucional.
Dessa natureza que nos permite entender o conteúdo do art.104 do CTN, exarado em consonância com o art.150, III, b e c da CF.

• A VIGÊNCIA DAS NORMAS TRIBUTÁRIAS NO ESPAÇO:

A legislação produzida pelo ente político vigora no seu território e, fora dele, tão-somente nos estritos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem.

• VIGÊNCIA E APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS:

Norma vigente pode não ser aplicada, ao mesmo tempo em que nos deparamos com a aplicação de regras que já perderam seu vigor para o futuro. Nada obstante, continuam válidas no sistema, para aplicação a sucessos passados, sobre os quais concentrarão o inteiro teor de sua vigência.

A aplicação das normas jurídicas tem íntima ligação com a eficácia social, porque a inaplicabilidade reiterada de disposições normativas representa a inoperância de suscitar as relações de direito que o legislador associou à concretização dos fatos descritos, equivalendo à ausência de efetividade para regular as condutas interpessoais.

Aplicar o direito é dar curso ao processo de positivação, extraindo de regras superiores o fundamento de validade para a edição de outras regras. A aplicação do direito é justamente seu aspecto dinâmico, ali onde as normas sucedem, gradativamente, tendo sempre no homem, como expressão da comunidade social, seu elemento intercalar, sua fonte de energia, o responsável pela movimentação das estruturas.

• APLICAÇÃO DAS NORMAS TRIBUTÁRIAS:

A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início, mas não esteja completa nos termos do art.116 (art.115 do CTN).

Fato gerador futuro é o que ainda não se verificou, mas, quando acontecer, sob a égide da legislação tributária vigente, receberá seu impacto, ficando ela submetido quanto à disciplina de seus efeitos jurídicos. E fato gerador pendente é o que, a despeito de não ter-se completado, iniciou seu ciclo, estando em curso de formação. Vindo a concretizar-se, será alcançado pela legislação tributária, da mesma maneira que os futuros.

Fato gerador é aquele que reúne as condições necessárias e suficientes para determinar os efeitos que lhe são próprios.

• APLICAÇÃO DAS NORMAS TRIBUTÁRIAS E A RETROATIVIDADE:

Estatui a Constituição que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art.5º, XXXVI). Mas ocasiões há em que se concede ao legislador a possibilidade de atribuir às leis sentido retroativo. E o CTN discorre sobre o assunto, ao cristalizar, no art.106 e seus incisos, as hipóteses em que a lei se aplica a ato ou fato pretérito.

Inciso I – Leis interpretativas: Em qualquer caso, assumindo expressamente esse caráter, podem ser aplicadas a atos ou fatos pretéritos, mas excluindo-se a aplicação de penalidades à infração dos dispositivos interpretativos. Despem-se da natureza inovadora que acompanha a atividade legislativa, retraindo ao início da vigência da lei interpretada, explicando com fórmulas elucidativas sua mensagem antes obscura.

Inciso II – Ato não definitivamente julgado:
a) Quando deixa de defini-lo como infração;
b) Quando deixe de trata-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) Quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática.

As possibilidades de retroação que o art.106 consagra acabam por beneficiar o contribuinte, preservando a segurança das relações entre a Administração e administrados, bem como o legítimo direito que os súditos têm de não verem agravada a situação jurídica anterior configurada.

• MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO - INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA:

A interpretação há de ser entendido como a atividade intelectual que se desenvolve à luz de princípios hermenêuticos, com a finalidade de construir o conteúdo, o sentido e o alcance das regras jurídicas.

A doutrina tem aconselhado vários métodos de interpretação. São eles: o literal ou gramatical, o histórico ou histórico-evolutivo, o lógico, o teleológico e o sistemático.
Entendem que o método literal seria aquele em que o intérprete toma em consideração a literalidade do texto, cingindo-se à construção gramatical em que se exprime o comando jurídico, procurando colher as inferências declaratórias que são o escopo do labor interpretativo.

O critério histórico-evolutivo requer investigação das tendências circunstanciais ou das condições subjetivas e objetivas que cercam a produção da norma, esmiuçando a evolução do substrato de vontade que o legislador depositou no texto da lei.

Já o método lógico de interpretação jurídica, diz Carlos Maximiliano que consiste em diligenciar o intérprete no caminho de desvendar o sentido das expressões do direito, aplicando o conjunto das regras tradicionais e precisas da lógica formal.

O teleológico, por seu turno, tende a acentuar a finalidade da norma, antessupondo o exame da ocasio legis, que teria o condão de indicar a direção finalística do comando legislativo.
Por fim, o método sistemático, momento em que o intérprete se volta para o sistema jurídico para observar, detidamente, a regra em cotejo com a multiplicidade dos comandos normativos que dão sentido de existência ao direito positivo.

Bibliografia: Paulo Barros Carvalho. Curso de Direito Tributário. 17ªed. 2005.

Relação do Direito Processual Civil com os outros ramos do Direito:

Misael Montenegro Filho

Devemos compreender que o direito processual civil não se apresenta de forma isolada, como se a sua aplicação não dependesse de outros ramos da ciência jurídica. Intrínseca é a sua ligação com o Direito Constitucional, com o Direito Penal, com o Direito Comercial, com o Direito Civil, com o Direito do Consumidor etc.
No Direito Constitucional, os princípios processuais de maior relevo se encontram alocados na Carta Magna, muito se qualificando como direitos e garantias fundamentais, não passíveis de modificação ou de supressão.
Necessário destacar que a Carta Magna disciplina os órgãos do Poder Judiciário, a partir do seu art.92, atribuindo competência a cada um deles (entendida com a fração da jurisdição ou a parcela do poder/dever atribuído ao Estado para solucionar os conflitos).
No direito penal, ao considerar vários fatos penais como relevantes, acaba por nos remeter ao citado ramo do direito, para que sejam retirados os conceitos necessários à compreensão dos institutos positivados no âmbito do direito processual civil.
No direito comercial, documentos que são tratados pelo direito comercial, ali se encontram definida a sua natureza, o seu objeto, os seus requisitos e os seus contornos jurídicos, provando a clara ligação com o direito processual civil.
O direito processual civil, encartado no direito público, não pode ser visto de forma isolada, mas como mero comportamento da ciência jurídica, em primeiro plano se apoiando em regras constitucionais, sustentando alguns que a tendência é a criação do denominado direito processual constitucional.

“O fenômeno da ‘constitucionalização’ de diversos instrumentos e princípios processuais tem sugerido o surgimento de um ‘direito processual constitucional’ cuja exegese influi em toda a interpretação da legislação ordinária” (LUIZ FUX, Curso de Direito Processual Civil, 2001).

_________________________________________________________
Processo e Constituição:

Fredie Didier Júnior

Da segunda metade do século XX pra cá, se desenvolveu uma teoria sobre o novo papel do Direito Constitucional, chamada Neoconstitucionalismo. Até início do século XX, o Constitucionalismo era mais um projeto político do que um texto normativo. Caracteriza-se, hoje, pela revalorização do papel da Constituição. Ela é a principal fonte normativa. Até então a Constituição era vista como um pedaço de papel sem força normativa. O estado que vigorava era o estado da lei, legal ou legislativo. Passou-se, então, a perceber que o estado tinha que ser constitucional.
Foi durante o Neoconstitucionalismo que se desenvolveu a Teoria dos Direitos Fundamentais e a Teoria dos Princípios como espécies normativas. Há 50 anos os princípios não eram vistos como norma, eram visto como valor ou forma de integrar o direito. O princípio tem força normativa nos dias atuais.
O art. 126, CPC, diz que o juiz decidirá com base na lei, se não houver lei, com base na analogia, se esta não existir com base nos costumes e, somente se não houvesse jeito, seria decidida com base nos princípios. Isto mudou radicalmente. Hoje isso está completamente superado, pois é incontroverso que princípio é norma.
Hoje lei é norma, que poder ser constitucional, infraconstitucional. Pode ser um princípio ou regra.
A terceira grande conquista foi o Neoconstitucionalismo que aprimorou a jurisdição constitucional.
Essa mudança de repertório repercutiu no processo. O processo hoje deve ser estudado de acordo com essas premissas teóricas. O que deve prevalecer é a Constituição, que deve ser concretizada e que possui força normativa.
Os livros de direito processual civil dizem que processo civil processual civil passou por três fases, quais sejam:

>> Praxista ou sincretista – direito processual não era autônomo, se confundia com o direito material; não havia objeto autônomo de investigação cientifica;
>> Processualismo ou fase autonomista – processo já era visto como algo distinto do direito material e os seus institutos passavam a ser estudados isoladamente (petição inicial, ação, recurso etc.);
>> Instrumentalismo – processo e direito material são realidades distintas, mas um depende do outro. Processo, embora distinto do direito material, deve servir ao direito material. Símbolo dessa corrente é Dinamarco (em sua obra não há referências ao neoconstitucionalismo).
Muitos começaram a defender que já estaríamos numa quarta fase do direito processual, a do neoprocessualismo: concepção teórica que visa aplicar ao processo o neoconstitucionalismo e tudo que ele desenvolveu ao processo. É a redefinição das categorias e institutos processuais à luz das premissas do neoconstitucionalismo. Um livro marco deste pensamento é o vol. 1 da coleção de Marinoni.

OBS.: No Rio Grande do Sul, há uma concepção teórica, que vem ganhando muitos adeptos, que parte dessas mesmas premissas, do mesmo lastro teórico, mas recebe um nome distinto: FORMALISMO-VALORATIVO. Eles se preocupam muito com a boa-fé no processo, com essa nova metodologia jurídica. O reforço da ética processual é uma marca dessa concepção. O formalismo-valorativo é o neoprocessualismo mais uma preocupação ética com o processo, com cooperação. (Obs.: em concurso, não é a mesma coisa do neoprocessualismo). Texto símbolo dessa corrente é um de Carlos Álvaro de Oliveira.

OBS.: Há hoje em dia um movimento teórico crítico ao neoconstitucionalismo. Ora criticando a terminologia, ora criticando os abusos do neoconstitucionalismo. Questionando, por exemplo, o papel dos juizes - que, para os neoconstitucionalistas é o “grande cara”, o sujeito protagonista do processo - diz-se que isso é ruim para a democracia, dado que juiz não é eleito, não é representante do povo. Este ano, essas críticas foram encampadas por Humberto Ávila (ler texto dele na Internet, Didier tem certeza que esse texto será cobrado nos próximos concursos – www.direitopublico.com.br).

_________________________________________________
Bibliografia:
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, vol. 1. - 4.ed. São Paulo: Atlas, 2007.
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Caderno de anotação do curso LFG. 2009.

Direito Processual Civil e o Princípio do contraditório e da ampla defesa:

Misael Montenegro Filho

Inserido no art.5º, LV da CF, justifica-se pela sua importância na dinâmica processual, conferindo às partes, de forma isonômica, o direito de produzir todas as provas que entendam necessárias à formação do convencimento do juiz.
Os princípios do contraditório e da ampla defesa não são restritos ao processo jurisdicional. Também os processos administrativos devem respeita-los, inclusive para o efeito de legitimar, em razão da participação do interessado, o provimento final que venha eventualmente a atingir o universo jurídico deste (TRF 3ªRegião – AMS 49932).
As provas postas à disposição das partes, de forma específica ou geral, têm o seu momento de produção, numa linha de raciocínio lógico-sistemática.
A juntada de documentos aos autos é garantida em decorrência da aplicação do princípio do contraditório e da ampla defesa, mas se encontra condicionada e limitada, estabelecendo a Lei de Ritos fases apropriadas para que essa juntada se materialize.
“As partes não podem guardar trunfos no processo; por isso, devem propor as provas que pretendem produzir na primeira oportunidade que têm para falar nos autos, ou seja, o autor na inicial, e o réu na sua defesa” (Luiz Fux, Curso de direito processual civil. 2001).
O fato de o magistrado se negar a ouvir testemunhas que foram intempestivamente arroladas não importa, como lógico, na infração ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Bem como, a inexistência de recurso para o combate de determinada decisão judicial, como exceção, não infringe o princípio.
O princípio constitucional, aplicado ao processo civil, representa a garantia de que os envolvidos na lide (não apenas as partes), com pretensão deduzida, podem se valer de todos os meios de prova (desde que não sejam ilícitas ou moralmente ilegítimas) para ratificar a existência do direito que sustentam, importando, ainda, na certeza de que o juiz deve dispensar tratamento isonômico às partes em litígio.
O deferimento da liminar ou da tutela antecipada, sem a ouvida da parte contrária, em tese arrepia o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa.
“A autorização para concessão de liminares e de medidas cautelares, em geral, sem a audiência da parte contrária deveria ser objeto de reexame do legislador, no sentido de restringir ao máximo essa prática temerária, pois sua adoção indiscriminada, põe em risco a credibilidade do Poder Judiciário, violando os direitos daqueles que, muitas vezes, é precisamente quem precisa ser amparado” (José Cretella Neto, Fundamentos principiológicos do processo civil, 2002).
Essa atuação do magistrado não importa, pelo menos em regra, na infração ao princípio constitucional examinado, desde que venha em companhia da observância de outros princípios constitucionais, sobre tudo do da motivação.
“A cautelaridade ou satisfatividade do provimento jurisdicional que dá a tônica ao respeito ou desrespeito ao princípio da bilateralidade da audiência. Haveria ofensa ao mandamento constitucional se o réu não se desse oportunidade de defesa ou de recurso contra a liminar (cautelar ou antecipatória do resultado) concedida a seu desfavor. O cerne da questão se encontra na manutenção da provisoriedade da medida, circunstância que derruba a alegada inconstitucionalidade das liminares concedidas sem a ouvida da parte contrária” (Nelson Nery Júnior, Princípios do processo civil na constituição federal, 2002).
O magistrado deve demonstrar que o excepcional deferimento da providência pleiteada, sem a ouvida da parte contrária (sem estabelecimento do contraditório), se deu por ter o autor preenchido, de forma objetiva, os requisitos peculiares à espécie (fumus boni juris e periculum in mora – na cautelar - e prova inequívoca da verossimilhança da alegação e periculum in mora ou manifesto propósito protelatório do réu – antecipação da tutela).
Deferida a liminar ou a antecipação da tutela, será aplicado a partir daí o princípio do contraditório e da ampla defesa, por meio da garantia atribuída ao réu de oferecer a sua defesa, rebatendo e tentando afastar a medida meramente provisória.

_______________________________________________

Contraditório e ampla defesa

Fredie Didier Júnior

Possui duas dimensões: formal e substancial.
Ele garante à todos o direito de participar de processo que lhe diga respeito, que possa afetar o seu interesse (este é o sentido formal). Isto vale para a atividade jurisdicional e administrativa. Está garantido constitucionalmente.
Este sentido não exaure o conteúdo normativo do princípio do contraditório.
Não é qualquer contraditório que nos é garantido. Na dimensão substancial, temos o poder de influenciar o conteúdo da decisão. O direito à prova é conseqüência da dimensão substancial do contraditório.

CONTRADITÓRIO = PARTICIPAÇÃO + PODER DE INFLUÊNCIA

A garantia de ampla defesa é a dimensão substancial do contraditório. É o reforço de poder processual para poder convencer o juiz de suas afirmações.
O juiz não pode se manifestar sobre questão a respeito da qual não houve oportunidade de contraditório, pois a parte não pode convencer o juiz de que ele estava errado. Nesta hipótese, há violação do contraditório. Isto vale mesmo em relação às questões em que se pode conhecer ex oficio.
Como compatibilizar as decisões liminares com o contraditório?
As decisões liminares são precárias, provisórias. Aqui há um contraditório postecipado. Ademais, as liminares se justificam pelo perigo de que o tempo para citar o réu cause lesão a direito.

_________________________________________________

Bibliografia:

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, vol. 1. - 4.ed. São Paulo: Atlas, 2007.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Caderno de anotação do curso LFG. 2009.

Direitos Humanos: Caso Velasquez Rodriguez:

No plano da jurisdição contenciosa, referência obrigatória é o famoso caso “Velasquez Rodriguez”, atinente ao desaparecimento forçado de indivíduo no Estado de Honduras.

Em 1989, a Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu uma decisão pioneira, ao interpretar a Convenção Americana, impondo aos Estados-partes o dever de investigar certas violações de direitos humanos e punir seus perpetradores. A decisão foi proferida no caso Velasquez Rodriguez, que foi submetido à Corte pela Comissão Interamericana, contra o Governo de Honduras, concernente ao desaparecimento de Manfredo Velasquez, em setembro de 1981.

Em petição inicial encaminhada em 1981 se atinha ao fato de que Angel Manfredo Velasquez Rodriguez fora violentamente preso, sem qualquer autorização judicial, por membros da Divisão Nacional de Investigação e Forças Armadas. Denunciava também que Velasquez Rodriguez fora vítima de tortura cruel e desaparecimento forçado.

Considerando que até 1986 a vítima continuava desaparecida, a Comissão Interamericana reconheceu que o Governo de Honduras não havia oferecido provas convincentes que permitissem afastar a denúncia recebida. Em face disso, a Comissão encaminhou o caso à apreciação da Corte Interamericana, tendo em vista que o Estado de Honduras reconhecia sua jurisdição.

Ao fundamentar a decisão, a Corte afirmou: “O desaparecimento forçado de seres humanos é uma violação múltipla e contínua de muitos direitos constantes da Convenção, que os Estados-partes são obrigados a respeitar e garantir. (...) Como conseqüência desta obrigação, os Estados devem prevenir, investigar e punir qualquer violação de direitos enunciados na Convenção e, além disso, se possível, devem buscar a restauração de direito violado, prevendo uma compensação em virtude dos danos resultantes da violação. (...) a falha de ação do aparato estatal, que está claramente provada, reflete a falha de Honduras em satisfazer as obrigações assumidas em face do art.1º (1) da Convenção, que obriga a garantir a Manfredo Velasquez o livre e pleno exercício de seus direitos humanos”.

Claramente, no presente caso, a Corte não pode ordenar que seja garantido à vítima o exercício do direito ou liberdade violada. A Corte, entretanto, pode determinar que as conseqüências da afronta a direitos sejam remetidas e que a compensação seja efetuada.

Bibliografia: Flávia Piovesan. Direito Humanos a luz da Constituição de 1988. 2008

Convenção Americana dos Direitos Humanos:

O sistema regional interamericano de proteção dos direitos humanos tem como documento principal, fundamental, a Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como “Pacto de São José”, uma vez que foi aprovada e assinada em São José da Costa Rica, em 22.11.1969, quando da realização de conferência inter-governamental convocada pela OEA, apenas passível de adesão pelos Estados-membros da Organização dos Estados Americanos.

Carlos Weiss esclarece que a elaboração da Convenção “remonta a 1959, tendo sido um projeto encaminhado à recém-criada Comissão Interamericana de Direitos Humanos, mas sua edição foi ameaçada pelo surgimento dos pactos internacionais da ONU em 1966, eis que dois países – Argentina e Brasil – entendiam ser bastantes os tratados globais. Sua entrada em vigor ocorreu apenas em 1978, com o depósito do 11º instrumento de ratificação na Secretaria Executiva da OEA”[1].

A fim de obter a adesão dos Estados Unidos, “a Conferência de São José da Costa Rica decidiu deixar para um Protocolo à parte a declaração de direitos econômicos, sociais e culturais; Protocolo esse que só veio a ser aprovado na Conferência Interamericana de São Salvador, em 17 de novembro de 1988”. Além desse, outro “Protocolo adicional à Convenção é o acordo sobre a abolição da pena de morte, obtido na Conferência Interamericana de Assunção, em 08 de junho de 1990”[2].

O Brasil, ressalte-se, aderiu tardiamente à Convenção, tão-somente em 25.9.1992.

Analisando a Convenção, verificamos que esse documento aborda essencialmente os direitos civis e políticos, pelo que seu conteúdo é muito semelhante ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966. A Convenção abriga disposições que tratam do reconhecimento da personalidade jurídica, do direito à vida (garantido desde o momento da concepção), do direito à integridade pessoal (contempla a separação entre condenados e acusados de crimes e entre adultos e menores, conferindo às penas privativas de liberdade a finalidade de readaptar socialmente o condenado), do direito de não ser submetido à escravidão, direito à liberdade pessoal (aí compreendidos locomoção e residência, consciência e religião, pensamento e expressão, reunião e associação); também contempla as garantias judiciais, o direito à resposta (diante de informações inexatas ou ofensivas, emitidas pelos órgãos de comunicação em massa), privacidade, nacionalidade, participação no governo, igualdade perante a lei e a proibição da aplicação retroativa das leis penais.

Fábio Konder Comparato, analisando mais detidamente o conteúdo da Convenção, traça referências quanto a alguns direitos nela existentes. Diz que a disposição contida no art. 4º, que trata do direito à vida, representou um avanço em relação ao contido no Pacto dos Direitos Civis e Políticos de 1966, enfatizando que nesse caso se aplica o princípio da prevalência dos direitos que sejam mais vantajosos para a pessoa humana. Conseqüentemente é aplicado aquele direito que conferir maior proteção.

No caso, evidencia, a Convenção proíbe o restabelecimento da pena de morte nos Estados que a tenham abolido. Veda, ainda, a imposição da pena de morte a delitos políticos ou a delitos comuns conexos com delitos políticos, e assim, os Estados que aderiram à Convenção estão proibidos de adotá-la nesses casos, ainda que haja previsão no direito interno.

Além dessa consideração, o ilustre jurista, em relação a temas atualíssimos, que são o aborto e a clonagem, acentua que: “Ao dispor no art. 4.º que o direito à vida deve ser protegido pela lei desde o momento da concepção, vedou em princípio a legalização do aborto. Digo ‘em princípio’, porque a cláusula em geral, constante dessa disposição, parece abrir a possibilidade do estabelecimento de exceções à regra. De qualquer forma, tal como redigido, o artigo proíbe também, em princípio, as práticas de produção de embriões humanos para fins industriais (utilização de seus tecidos na fabricação de cosméticos, por exemplo), bem como na clonagem humana para finalidades não reprodutivas e, portanto, com destruição do embrião”. Admite tão-somente uma exceção, que considera eticamente admissível, a essa regra geral proibitiva, que é o caso “da obtenção de embriões clonados para tratamento de doenças neurodegenerativas do próprio sujeito ...” [3].

A esse respeito, sustenta a possibilidade da clonagem humana para fins terapêuticos (por exemplo, tratamento de doenças neurodegenerativas, como o mal de Parkinson ou o de Alzheimer) no próprio sujeito cujas células foram clonadas, ressaltando que: “Todas as outras práticas de fecundação artificial ou de engenharia genética violam, claramente, o princípio kantiano de que a pessoa humana não pode ser utilizada como simples meio para a obtenção de uma finalidade alheia, pois ela deve sempre ser tida como um fim em si mesmo”[4].

A Convenção, podemos ainda citar, proibiu a prisão por dívidas, excepcionando tão-somente a prisão administrativa decretada em razão de inadimplemento de obrigação alimentar (art. 7.º), elencou garantias judiciais (art. 8.º), e trouxe, pela primeira vez, disposição relativa ao direito à propriedade privada (uma vez que o Pacto de 1966 não tem qualquer previsão), e fê-lo, segundo Fábio Konder Comparato, num sentido justo e equilibrado, uma vez que o art. 21 estabelece que o uso e o gozo dos bens está subordinado ao interesse social. Ainda de importância, condenou a usura e toda forma de exploração do homem pelo homem, invocando que essas condutas devam ser reprimidas pela lei.

No que toca às garantias judiciais, Carlos Weiss[5] diz que tais garantias são, em regra, coincidentes com as consagradas no sistema universal, todavia destaca a prevista na alínea "e" (direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei), enfatizando que essa garantia não tem previsão no sistema global, inclusive está presente no texto constitucional brasileiro, no art. 134, que prevê a defesa e orientação dos necessitados por parte da Defensoria Pública.

Como já destacamos, a Convenção reconhece e assegura um rol superlativo de direitos civis e políticos; porém, praticamente nada menciona quanto aos direitos sociais, culturais e econômicos, inclusive não os enumera. A única referência encontrada está no art. 26: “Os Estados partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados”.

Resta ainda mencionar, quanto às possibilidades de suspensão ou derrogação dos direitos e garantias, que a Convenção segue o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, uma vez que elenca, no art. 27, item 2, o rol de direitos não passíveis de suspensão, mesmo naquelas situações que permitam essa medida.

Quanto ao sistema de monitoramento, esse é integrado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.

_______________________________________________________________
[1] Op. cit. p. 99.
[2] COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 364-365.
[3] Op. cit. p. 365-366.
[4] COMPARATO, Fábio Konder. Op. cit. p. 293.
[5] Op. cit. p. 100.

DEFINIÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO:

Definição é a declaração da estrutura essencial de determinado fenômeno, com seus integrantes e o vínculo que os preserva unidos. Temos como definições:

• Definição subjetivista – Hueck e Nipperdey: “... o Direito do Trabalho é o direito especial de um determinado grupo de pessoas, que se caracteriza pela classe de sua atividade lucrativa (...) é o direito especial dos trabalhadores (...) O Direito do Trabalho se determina pelo círculo de pessoas que fazem parte do mesmo”.
  
• Definição objetivista – Messias Pereira Donato: “corpo de princípios e normas jurídicas que ordenam a prestação do trabalho subordinado ou a este equivale, bem como as relações e os riscos que dela se originam”.
  
• Definição mista – Octavio Bueno Magano: “conjunto de princípios, normas e instituições, aplicáveis à relação de trabalho e situações equiparáveis, tendo em vista a melhoria da condição social do trabalhador, através de medidas protetoras e da modificação das estruturas sociais”.
  

Nesse quadro, o Direito Individual do Trabalho define-se como: complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam, no tocante às pessoas e matérias envolvidas, a relação empregatícia de trabalho, além de outras relações laborais normativamente especificadas.

Já o Direito Coletivo do Trabalho pode ser definido como: o complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam as relações laborais de empregados e empregadores, além de outros grupos jurídicos normativamente especificados, considerada sua ação coletiva, realizada autonomamente ou através das respectivas associações.O Direito do Trabalho, no sentido lato, pode ser definido como: complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas.

Bibliografia: DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: editora LTr, 2008.

LEI NO ESPAÇO

1. Princípios de Aplicação da Lei Penal no Espaço:

Apontam-se na doutrina cinco Princípios a respeito da aplicação da lei penal no espaço. O princípio de territorialidade prevê a aplicação da lei nacional ao fato praticado no território do próprio país.
O princípio de nacionalidade (ou personalidade) cogita da aplicação da lei do país de origem do agente, pouco importando o local onde o crime foi cometido. Esse princípio subdivide-se em duas subespécies: o da nacionalidade ativa, em que somente se considera se o autor do delito é nacional, sem se cogita da vítima; e o da nacionalidade do agente passiva, que exige, para aplicação da lei penal, sejam nacionais o autor e o ofendido do ilícito penal.
Pelo princípio de proteção (da competência real, de defesa), aplica-se a lei do país ao fato que atinge bem jurídico nacional, sem nenhuma consideração a respeito do local onde foi praticado o crime da nacionalidade do agente. Defendem-se, assim, os bens jurídicos que o estado considera fundamentais.
Pelo princípio da competência universal (ou da justiça cosmopolita), o criminoso deve ser julgado e punido onde for detido, segundo as leis desse país, não se levando em conta o lugar do crime, a nacionalidade do autor ou o bem jurídico lesado. Por fim, há princípio da representação, subsidiário, que determina a aplicação da lei do país quando, por deficiência legislativa ou desinteresse de outro que deveria reprimir o crime o crime, este não o faz, e diz respeito aos delitos cometidos em aeronaves ou embarcações.

2. Territorialidade:

Prevê o art. 5 do CP: ''Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional''. É evidente, portanto, que nossa legislação consagra, como base para a aplicação da lei penal no espaço, o princípio da territorialidade, não se trata da doação absoluta do princípio.
Além disso, a regra da territorialidade é complementada por outras disposições fundadas em diversos dos sistemas já enunciados, ocorrendo a chamada extraterritorialidade. Fala-se, portanto, no que tange só disposto no Código Penal, de territorialidade temperada.

3. Conceito de Território:

Com relação ao conceito de território em sentido amplo, para efeito aplicação da lei penal. Em sentido estrito (material), território abrange o solo (e subsolo) sem solução de continuidade e com limites reconhecidos, as águas interiores, o mar territorial, a plataforma continental e o espaço aéreo. As águas interiores são as compreendidas em entre a costa do Estado e a linha de base territorial. O mar territorial constitui-se da faixa ao longo da costa, incluindo o leito e o subsolo respectivos (plataforma continental). Os limites do mar territorial ficou definido o limite do mar territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas marítimas de largura, medidas a parti da linha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, tal como indica nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente pelo Brasil (art. 1 caput).
Faz parte ainda do território em sentido estrito o espaço aéreo. Sobre este, três são as teorias: a teoria da absoluta liberdade do ar, segunda a qual não existe domínio por nenhum estado, podendo o espaço aéreo ser utilizado por todos os países sem restrições; a teoria da soberania até os prédios mais elevados ou o alcance das baterias antiaéreas, que delimitaria a soberania até os sinais concretos do domínio do Estado no espaço; e a teoria da soberania sobre a coluna atmosférica pelo país subjacente, delimitada por linhas imaginárias que se situam perpendicularmente aos limites do território físico, incluindo o mar territorial.
Prevalece entre nós a teoria da soberania sobre a coluna atmosférica, prevista inicialmente pelo Código Brasileiro do Ar (Decreto-lei nº. 32, de 18-11-1966), e, agora, pelo art. 11 do Código Brasileiro da Aeronáutica (Lei nº. 7.565, de 19-12-1986).
Dispõe, porém, o art. 5º, §1º, a respeito do território por extensão (ou ficção) nos seguintes termos: ''Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto mar''.
Pelo §1º do art. 5º, são também consideradas território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada que se acham em alto-mar (partes do mar que não são águas interiores ou mar territorial estrangeiro) ou o estejam sobrevoando. Nessa hipótese, prevalece a denominada "lei da bandeira'' ou ''princípio do pavilhão'', que considera as embarcações e aeronaves com extensões do território do país em que se acham matriculadas. Não serão do território brasileiro as embarcações e aeronaves nacionais quando ingressaram no mar territorial estrangeiro ou o sobrevoarem.
Compreendo o território nacional, para os efeitos penais, todos os elementos mencionados (território, embarcações e aeronaves brasileiras de natureza publica ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, embarcações e aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, em alto-mar ou espaço aéreo correspondente), qualquer crime praticado nesses locais é alcançado, obrigatoriamente, pela lei penal brasileira, executando-se apenas as hipóteses de não-aplicação da lei registradas em convenções, tratados e regras de direito internacional.

4. Lugar do Crime:

Três são as teorias a respeito desse assunto:

I - A teoria da atividade (ou da ação), em que o lugar do crime é o local da conduta criminosa (ação ou omissão).
II - A teoria do resultado (ou do efeito), em que se considera para a aplicação da lei o local da consumação (ou resultado) do crime.
III - A teoria da ubiqüidade (ou da unidade, ou mista), pela qual se entende como lugar do crime tanto o local da conduta como o do resultado.