Direito Processual Civil e o Princípio do contraditório e da ampla defesa:

Misael Montenegro Filho

Inserido no art.5º, LV da CF, justifica-se pela sua importância na dinâmica processual, conferindo às partes, de forma isonômica, o direito de produzir todas as provas que entendam necessárias à formação do convencimento do juiz.
Os princípios do contraditório e da ampla defesa não são restritos ao processo jurisdicional. Também os processos administrativos devem respeita-los, inclusive para o efeito de legitimar, em razão da participação do interessado, o provimento final que venha eventualmente a atingir o universo jurídico deste (TRF 3ªRegião – AMS 49932).
As provas postas à disposição das partes, de forma específica ou geral, têm o seu momento de produção, numa linha de raciocínio lógico-sistemática.
A juntada de documentos aos autos é garantida em decorrência da aplicação do princípio do contraditório e da ampla defesa, mas se encontra condicionada e limitada, estabelecendo a Lei de Ritos fases apropriadas para que essa juntada se materialize.
“As partes não podem guardar trunfos no processo; por isso, devem propor as provas que pretendem produzir na primeira oportunidade que têm para falar nos autos, ou seja, o autor na inicial, e o réu na sua defesa” (Luiz Fux, Curso de direito processual civil. 2001).
O fato de o magistrado se negar a ouvir testemunhas que foram intempestivamente arroladas não importa, como lógico, na infração ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Bem como, a inexistência de recurso para o combate de determinada decisão judicial, como exceção, não infringe o princípio.
O princípio constitucional, aplicado ao processo civil, representa a garantia de que os envolvidos na lide (não apenas as partes), com pretensão deduzida, podem se valer de todos os meios de prova (desde que não sejam ilícitas ou moralmente ilegítimas) para ratificar a existência do direito que sustentam, importando, ainda, na certeza de que o juiz deve dispensar tratamento isonômico às partes em litígio.
O deferimento da liminar ou da tutela antecipada, sem a ouvida da parte contrária, em tese arrepia o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa.
“A autorização para concessão de liminares e de medidas cautelares, em geral, sem a audiência da parte contrária deveria ser objeto de reexame do legislador, no sentido de restringir ao máximo essa prática temerária, pois sua adoção indiscriminada, põe em risco a credibilidade do Poder Judiciário, violando os direitos daqueles que, muitas vezes, é precisamente quem precisa ser amparado” (José Cretella Neto, Fundamentos principiológicos do processo civil, 2002).
Essa atuação do magistrado não importa, pelo menos em regra, na infração ao princípio constitucional examinado, desde que venha em companhia da observância de outros princípios constitucionais, sobre tudo do da motivação.
“A cautelaridade ou satisfatividade do provimento jurisdicional que dá a tônica ao respeito ou desrespeito ao princípio da bilateralidade da audiência. Haveria ofensa ao mandamento constitucional se o réu não se desse oportunidade de defesa ou de recurso contra a liminar (cautelar ou antecipatória do resultado) concedida a seu desfavor. O cerne da questão se encontra na manutenção da provisoriedade da medida, circunstância que derruba a alegada inconstitucionalidade das liminares concedidas sem a ouvida da parte contrária” (Nelson Nery Júnior, Princípios do processo civil na constituição federal, 2002).
O magistrado deve demonstrar que o excepcional deferimento da providência pleiteada, sem a ouvida da parte contrária (sem estabelecimento do contraditório), se deu por ter o autor preenchido, de forma objetiva, os requisitos peculiares à espécie (fumus boni juris e periculum in mora – na cautelar - e prova inequívoca da verossimilhança da alegação e periculum in mora ou manifesto propósito protelatório do réu – antecipação da tutela).
Deferida a liminar ou a antecipação da tutela, será aplicado a partir daí o princípio do contraditório e da ampla defesa, por meio da garantia atribuída ao réu de oferecer a sua defesa, rebatendo e tentando afastar a medida meramente provisória.

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Contraditório e ampla defesa

Fredie Didier Júnior

Possui duas dimensões: formal e substancial.
Ele garante à todos o direito de participar de processo que lhe diga respeito, que possa afetar o seu interesse (este é o sentido formal). Isto vale para a atividade jurisdicional e administrativa. Está garantido constitucionalmente.
Este sentido não exaure o conteúdo normativo do princípio do contraditório.
Não é qualquer contraditório que nos é garantido. Na dimensão substancial, temos o poder de influenciar o conteúdo da decisão. O direito à prova é conseqüência da dimensão substancial do contraditório.

CONTRADITÓRIO = PARTICIPAÇÃO + PODER DE INFLUÊNCIA

A garantia de ampla defesa é a dimensão substancial do contraditório. É o reforço de poder processual para poder convencer o juiz de suas afirmações.
O juiz não pode se manifestar sobre questão a respeito da qual não houve oportunidade de contraditório, pois a parte não pode convencer o juiz de que ele estava errado. Nesta hipótese, há violação do contraditório. Isto vale mesmo em relação às questões em que se pode conhecer ex oficio.
Como compatibilizar as decisões liminares com o contraditório?
As decisões liminares são precárias, provisórias. Aqui há um contraditório postecipado. Ademais, as liminares se justificam pelo perigo de que o tempo para citar o réu cause lesão a direito.

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Bibliografia:

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, vol. 1. - 4.ed. São Paulo: Atlas, 2007.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Caderno de anotação do curso LFG. 2009.

Direitos Humanos: Caso Velasquez Rodriguez:

No plano da jurisdição contenciosa, referência obrigatória é o famoso caso “Velasquez Rodriguez”, atinente ao desaparecimento forçado de indivíduo no Estado de Honduras.

Em 1989, a Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu uma decisão pioneira, ao interpretar a Convenção Americana, impondo aos Estados-partes o dever de investigar certas violações de direitos humanos e punir seus perpetradores. A decisão foi proferida no caso Velasquez Rodriguez, que foi submetido à Corte pela Comissão Interamericana, contra o Governo de Honduras, concernente ao desaparecimento de Manfredo Velasquez, em setembro de 1981.

Em petição inicial encaminhada em 1981 se atinha ao fato de que Angel Manfredo Velasquez Rodriguez fora violentamente preso, sem qualquer autorização judicial, por membros da Divisão Nacional de Investigação e Forças Armadas. Denunciava também que Velasquez Rodriguez fora vítima de tortura cruel e desaparecimento forçado.

Considerando que até 1986 a vítima continuava desaparecida, a Comissão Interamericana reconheceu que o Governo de Honduras não havia oferecido provas convincentes que permitissem afastar a denúncia recebida. Em face disso, a Comissão encaminhou o caso à apreciação da Corte Interamericana, tendo em vista que o Estado de Honduras reconhecia sua jurisdição.

Ao fundamentar a decisão, a Corte afirmou: “O desaparecimento forçado de seres humanos é uma violação múltipla e contínua de muitos direitos constantes da Convenção, que os Estados-partes são obrigados a respeitar e garantir. (...) Como conseqüência desta obrigação, os Estados devem prevenir, investigar e punir qualquer violação de direitos enunciados na Convenção e, além disso, se possível, devem buscar a restauração de direito violado, prevendo uma compensação em virtude dos danos resultantes da violação. (...) a falha de ação do aparato estatal, que está claramente provada, reflete a falha de Honduras em satisfazer as obrigações assumidas em face do art.1º (1) da Convenção, que obriga a garantir a Manfredo Velasquez o livre e pleno exercício de seus direitos humanos”.

Claramente, no presente caso, a Corte não pode ordenar que seja garantido à vítima o exercício do direito ou liberdade violada. A Corte, entretanto, pode determinar que as conseqüências da afronta a direitos sejam remetidas e que a compensação seja efetuada.

Bibliografia: Flávia Piovesan. Direito Humanos a luz da Constituição de 1988. 2008

Convenção Americana dos Direitos Humanos:

O sistema regional interamericano de proteção dos direitos humanos tem como documento principal, fundamental, a Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como “Pacto de São José”, uma vez que foi aprovada e assinada em São José da Costa Rica, em 22.11.1969, quando da realização de conferência inter-governamental convocada pela OEA, apenas passível de adesão pelos Estados-membros da Organização dos Estados Americanos.

Carlos Weiss esclarece que a elaboração da Convenção “remonta a 1959, tendo sido um projeto encaminhado à recém-criada Comissão Interamericana de Direitos Humanos, mas sua edição foi ameaçada pelo surgimento dos pactos internacionais da ONU em 1966, eis que dois países – Argentina e Brasil – entendiam ser bastantes os tratados globais. Sua entrada em vigor ocorreu apenas em 1978, com o depósito do 11º instrumento de ratificação na Secretaria Executiva da OEA”[1].

A fim de obter a adesão dos Estados Unidos, “a Conferência de São José da Costa Rica decidiu deixar para um Protocolo à parte a declaração de direitos econômicos, sociais e culturais; Protocolo esse que só veio a ser aprovado na Conferência Interamericana de São Salvador, em 17 de novembro de 1988”. Além desse, outro “Protocolo adicional à Convenção é o acordo sobre a abolição da pena de morte, obtido na Conferência Interamericana de Assunção, em 08 de junho de 1990”[2].

O Brasil, ressalte-se, aderiu tardiamente à Convenção, tão-somente em 25.9.1992.

Analisando a Convenção, verificamos que esse documento aborda essencialmente os direitos civis e políticos, pelo que seu conteúdo é muito semelhante ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966. A Convenção abriga disposições que tratam do reconhecimento da personalidade jurídica, do direito à vida (garantido desde o momento da concepção), do direito à integridade pessoal (contempla a separação entre condenados e acusados de crimes e entre adultos e menores, conferindo às penas privativas de liberdade a finalidade de readaptar socialmente o condenado), do direito de não ser submetido à escravidão, direito à liberdade pessoal (aí compreendidos locomoção e residência, consciência e religião, pensamento e expressão, reunião e associação); também contempla as garantias judiciais, o direito à resposta (diante de informações inexatas ou ofensivas, emitidas pelos órgãos de comunicação em massa), privacidade, nacionalidade, participação no governo, igualdade perante a lei e a proibição da aplicação retroativa das leis penais.

Fábio Konder Comparato, analisando mais detidamente o conteúdo da Convenção, traça referências quanto a alguns direitos nela existentes. Diz que a disposição contida no art. 4º, que trata do direito à vida, representou um avanço em relação ao contido no Pacto dos Direitos Civis e Políticos de 1966, enfatizando que nesse caso se aplica o princípio da prevalência dos direitos que sejam mais vantajosos para a pessoa humana. Conseqüentemente é aplicado aquele direito que conferir maior proteção.

No caso, evidencia, a Convenção proíbe o restabelecimento da pena de morte nos Estados que a tenham abolido. Veda, ainda, a imposição da pena de morte a delitos políticos ou a delitos comuns conexos com delitos políticos, e assim, os Estados que aderiram à Convenção estão proibidos de adotá-la nesses casos, ainda que haja previsão no direito interno.

Além dessa consideração, o ilustre jurista, em relação a temas atualíssimos, que são o aborto e a clonagem, acentua que: “Ao dispor no art. 4.º que o direito à vida deve ser protegido pela lei desde o momento da concepção, vedou em princípio a legalização do aborto. Digo ‘em princípio’, porque a cláusula em geral, constante dessa disposição, parece abrir a possibilidade do estabelecimento de exceções à regra. De qualquer forma, tal como redigido, o artigo proíbe também, em princípio, as práticas de produção de embriões humanos para fins industriais (utilização de seus tecidos na fabricação de cosméticos, por exemplo), bem como na clonagem humana para finalidades não reprodutivas e, portanto, com destruição do embrião”. Admite tão-somente uma exceção, que considera eticamente admissível, a essa regra geral proibitiva, que é o caso “da obtenção de embriões clonados para tratamento de doenças neurodegenerativas do próprio sujeito ...” [3].

A esse respeito, sustenta a possibilidade da clonagem humana para fins terapêuticos (por exemplo, tratamento de doenças neurodegenerativas, como o mal de Parkinson ou o de Alzheimer) no próprio sujeito cujas células foram clonadas, ressaltando que: “Todas as outras práticas de fecundação artificial ou de engenharia genética violam, claramente, o princípio kantiano de que a pessoa humana não pode ser utilizada como simples meio para a obtenção de uma finalidade alheia, pois ela deve sempre ser tida como um fim em si mesmo”[4].

A Convenção, podemos ainda citar, proibiu a prisão por dívidas, excepcionando tão-somente a prisão administrativa decretada em razão de inadimplemento de obrigação alimentar (art. 7.º), elencou garantias judiciais (art. 8.º), e trouxe, pela primeira vez, disposição relativa ao direito à propriedade privada (uma vez que o Pacto de 1966 não tem qualquer previsão), e fê-lo, segundo Fábio Konder Comparato, num sentido justo e equilibrado, uma vez que o art. 21 estabelece que o uso e o gozo dos bens está subordinado ao interesse social. Ainda de importância, condenou a usura e toda forma de exploração do homem pelo homem, invocando que essas condutas devam ser reprimidas pela lei.

No que toca às garantias judiciais, Carlos Weiss[5] diz que tais garantias são, em regra, coincidentes com as consagradas no sistema universal, todavia destaca a prevista na alínea "e" (direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei), enfatizando que essa garantia não tem previsão no sistema global, inclusive está presente no texto constitucional brasileiro, no art. 134, que prevê a defesa e orientação dos necessitados por parte da Defensoria Pública.

Como já destacamos, a Convenção reconhece e assegura um rol superlativo de direitos civis e políticos; porém, praticamente nada menciona quanto aos direitos sociais, culturais e econômicos, inclusive não os enumera. A única referência encontrada está no art. 26: “Os Estados partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados”.

Resta ainda mencionar, quanto às possibilidades de suspensão ou derrogação dos direitos e garantias, que a Convenção segue o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, uma vez que elenca, no art. 27, item 2, o rol de direitos não passíveis de suspensão, mesmo naquelas situações que permitam essa medida.

Quanto ao sistema de monitoramento, esse é integrado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.

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[1] Op. cit. p. 99.
[2] COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 364-365.
[3] Op. cit. p. 365-366.
[4] COMPARATO, Fábio Konder. Op. cit. p. 293.
[5] Op. cit. p. 100.

DEFINIÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO:

Definição é a declaração da estrutura essencial de determinado fenômeno, com seus integrantes e o vínculo que os preserva unidos. Temos como definições:

• Definição subjetivista – Hueck e Nipperdey: “... o Direito do Trabalho é o direito especial de um determinado grupo de pessoas, que se caracteriza pela classe de sua atividade lucrativa (...) é o direito especial dos trabalhadores (...) O Direito do Trabalho se determina pelo círculo de pessoas que fazem parte do mesmo”.
  
• Definição objetivista – Messias Pereira Donato: “corpo de princípios e normas jurídicas que ordenam a prestação do trabalho subordinado ou a este equivale, bem como as relações e os riscos que dela se originam”.
  
• Definição mista – Octavio Bueno Magano: “conjunto de princípios, normas e instituições, aplicáveis à relação de trabalho e situações equiparáveis, tendo em vista a melhoria da condição social do trabalhador, através de medidas protetoras e da modificação das estruturas sociais”.
  

Nesse quadro, o Direito Individual do Trabalho define-se como: complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam, no tocante às pessoas e matérias envolvidas, a relação empregatícia de trabalho, além de outras relações laborais normativamente especificadas.

Já o Direito Coletivo do Trabalho pode ser definido como: o complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam as relações laborais de empregados e empregadores, além de outros grupos jurídicos normativamente especificados, considerada sua ação coletiva, realizada autonomamente ou através das respectivas associações.O Direito do Trabalho, no sentido lato, pode ser definido como: complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas.

Bibliografia: DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: editora LTr, 2008.

LEI NO ESPAÇO

1. Princípios de Aplicação da Lei Penal no Espaço:

Apontam-se na doutrina cinco Princípios a respeito da aplicação da lei penal no espaço. O princípio de territorialidade prevê a aplicação da lei nacional ao fato praticado no território do próprio país.
O princípio de nacionalidade (ou personalidade) cogita da aplicação da lei do país de origem do agente, pouco importando o local onde o crime foi cometido. Esse princípio subdivide-se em duas subespécies: o da nacionalidade ativa, em que somente se considera se o autor do delito é nacional, sem se cogita da vítima; e o da nacionalidade do agente passiva, que exige, para aplicação da lei penal, sejam nacionais o autor e o ofendido do ilícito penal.
Pelo princípio de proteção (da competência real, de defesa), aplica-se a lei do país ao fato que atinge bem jurídico nacional, sem nenhuma consideração a respeito do local onde foi praticado o crime da nacionalidade do agente. Defendem-se, assim, os bens jurídicos que o estado considera fundamentais.
Pelo princípio da competência universal (ou da justiça cosmopolita), o criminoso deve ser julgado e punido onde for detido, segundo as leis desse país, não se levando em conta o lugar do crime, a nacionalidade do autor ou o bem jurídico lesado. Por fim, há princípio da representação, subsidiário, que determina a aplicação da lei do país quando, por deficiência legislativa ou desinteresse de outro que deveria reprimir o crime o crime, este não o faz, e diz respeito aos delitos cometidos em aeronaves ou embarcações.

2. Territorialidade:

Prevê o art. 5 do CP: ''Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional''. É evidente, portanto, que nossa legislação consagra, como base para a aplicação da lei penal no espaço, o princípio da territorialidade, não se trata da doação absoluta do princípio.
Além disso, a regra da territorialidade é complementada por outras disposições fundadas em diversos dos sistemas já enunciados, ocorrendo a chamada extraterritorialidade. Fala-se, portanto, no que tange só disposto no Código Penal, de territorialidade temperada.

3. Conceito de Território:

Com relação ao conceito de território em sentido amplo, para efeito aplicação da lei penal. Em sentido estrito (material), território abrange o solo (e subsolo) sem solução de continuidade e com limites reconhecidos, as águas interiores, o mar territorial, a plataforma continental e o espaço aéreo. As águas interiores são as compreendidas em entre a costa do Estado e a linha de base territorial. O mar territorial constitui-se da faixa ao longo da costa, incluindo o leito e o subsolo respectivos (plataforma continental). Os limites do mar territorial ficou definido o limite do mar territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas marítimas de largura, medidas a parti da linha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, tal como indica nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente pelo Brasil (art. 1 caput).
Faz parte ainda do território em sentido estrito o espaço aéreo. Sobre este, três são as teorias: a teoria da absoluta liberdade do ar, segunda a qual não existe domínio por nenhum estado, podendo o espaço aéreo ser utilizado por todos os países sem restrições; a teoria da soberania até os prédios mais elevados ou o alcance das baterias antiaéreas, que delimitaria a soberania até os sinais concretos do domínio do Estado no espaço; e a teoria da soberania sobre a coluna atmosférica pelo país subjacente, delimitada por linhas imaginárias que se situam perpendicularmente aos limites do território físico, incluindo o mar territorial.
Prevalece entre nós a teoria da soberania sobre a coluna atmosférica, prevista inicialmente pelo Código Brasileiro do Ar (Decreto-lei nº. 32, de 18-11-1966), e, agora, pelo art. 11 do Código Brasileiro da Aeronáutica (Lei nº. 7.565, de 19-12-1986).
Dispõe, porém, o art. 5º, §1º, a respeito do território por extensão (ou ficção) nos seguintes termos: ''Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto mar''.
Pelo §1º do art. 5º, são também consideradas território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada que se acham em alto-mar (partes do mar que não são águas interiores ou mar territorial estrangeiro) ou o estejam sobrevoando. Nessa hipótese, prevalece a denominada "lei da bandeira'' ou ''princípio do pavilhão'', que considera as embarcações e aeronaves com extensões do território do país em que se acham matriculadas. Não serão do território brasileiro as embarcações e aeronaves nacionais quando ingressaram no mar territorial estrangeiro ou o sobrevoarem.
Compreendo o território nacional, para os efeitos penais, todos os elementos mencionados (território, embarcações e aeronaves brasileiras de natureza publica ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, embarcações e aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, em alto-mar ou espaço aéreo correspondente), qualquer crime praticado nesses locais é alcançado, obrigatoriamente, pela lei penal brasileira, executando-se apenas as hipóteses de não-aplicação da lei registradas em convenções, tratados e regras de direito internacional.

4. Lugar do Crime:

Três são as teorias a respeito desse assunto:

I - A teoria da atividade (ou da ação), em que o lugar do crime é o local da conduta criminosa (ação ou omissão).
II - A teoria do resultado (ou do efeito), em que se considera para a aplicação da lei o local da consumação (ou resultado) do crime.
III - A teoria da ubiqüidade (ou da unidade, ou mista), pela qual se entende como lugar do crime tanto o local da conduta como o do resultado.

LEI NO TEMPO

1. Introdução
De acordo com o principio tempus regit actum, a lei rege, em geral, os fatos praticados durante sua vigência. Não pode, em tese, alcançar fatos ocorridos em período anterior ao início de sua vigência nem ser aplicada aqueles ocorridos após sua revogação. Entretanto, por disposição expressa do próprio diploma legal, é possível a ocorrência da retroatividade e da ultratividade da lei. Denomina-se retroatividade o fenômeno pelo qual uma norma jurídica é aplicada a fato ocorrido antes do início de sua vigência e ultratividade á aplicação dela após sua revogação.

2. Princípios da Lei Penal no Tempo
Pelo principio da anterioridade da lei penal (art.1), está estabelecido que não há crime ou pena sem lei anterior, o que configura a regra geral a irretroatividade da lei penal.
Havendo conflito de leis penais com o surgimento de novos preceitos jurídicos após a prática do fato delituoso, será aplicada sempre a lei mais favorável. Isso significa que a lei penal mais benigna tem extratividade (é retroativa e ultrativa) e, a contrario sensu, a lei mais severa não tem extratividade (não é retroativa ou ultrativa). Verifica-se com a solução legal das hipóteses de conflitos de leis penais no tempo.

3. Novatio legis incriminadora
A primeira hipótese trata da lei nova que torna típico fato anteriormente não incriminado (novatio legis incriminadora). Nessa hipótese, a lei penal é irretroativa.

4. Abolitio Criminis
Ocorre a chamada abolitio criminis quando a lei nova já não incrimina fato que anteriormente era considerado como ilícito penal.
Expressamente, o dispositivo alcança também os fatos definitivamente julgados, ou seja, a execução da sentença condenatória e todos os efeitos penais dessa decisão. Ocorrerá a extinção da punibilidade prevista no art. 107, III, do CP. O sentenciado será posto em liberdade se estiver cumprindo pena, voltará á condição de primário, não estará mais submetido ao sursis ou livramento condicional etc.
Pela abolitio criminis se fazem desaparecer o delito e todos seus reflexos penais, permanecendo apenas civis. Nesta parte, a sentença condenatória transitada em julgado, sem embargo da abolitio criminis, torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91, inc. I, do CP). Isto porque já ficou reconhecida em juízo a ocorrência do fato e estabelecida sua autoria; o fato já não é crime, mas um ilícito civil que obriga a reparação do dano. O art. 2, caput, do CP, portanto, não tem efeitos civis ou processuais civis.

5. Novatio Legis in pejus
Refere-se á nova lei mais severa que a anterior (novatio legis in pejus). Vige, no caso, o principio da irretroatividade da lei penal previsto no art. 5, XL, da CF.
Nessa situação estão as leis posteriores em que se comina pena mais grave em qualidade ou quantidade. Acrescentam circunstanciam qualificadoras ou agravantes não previstas anteriormente; se eliminam atenuantes ou causas de extinção da punibilidade; se exigem mais requisitos para concessão de benefícios etc.

6. Novatio Legis in mellius
Lei nova mais favorável que a anterior (novatio legis in mellius). O art.2º, parágrafo único. Refere-se ao artigo citado aos dispositivos da lei nova que, ainda incriminando o fato, cominam penas menos rigorosas, em qualidade ou quantidade, ou favorecem o agente de outra forma, acrescentando circunstancia atenuante não prevista, eliminando agravante anteriormente prevista, prevendo a suspensão condicional com maior amplitude, estabelecendo novos casos de extinção da punibilidade, reduzindo os requisitos para concessão de benefícios etc. O arrependimento posterior, ou seja, a reparação do dano ou a restituição da coisa até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça á pessoa, como causa geral de diminuição da pena, com a redução de um a dois terços (art. 16).

7. Lei Intermediária
A posterior será retroativa quanto às anteriores e a antiga será ultrativa em relação àquelas que a sucederem. Se, entre as leis que se sucedem, surge uma intermediária mais benigna, embora não seja nem a do tempo do crime nem daquele em que a lei vai ser aplicada, essa lei intermediária mais benévola deve ser aplicada, ex vi, do art. 2, parágrafo único, do CP.

8. Conjugação das Leis
Tem-se entendido que somente diante do caso concreto, com a aplicação hipotética das duas leis em confronto, poderá escolher a mais benigna.
Alguns doutrinadores entendem que, na hipótese de a lei nova favorecer o agente em um aspecto, possibilitando-lhe os sursis, por exemplo, é prejudicá-lo em outro, cominando pena mais severa em quantidade, deverá ser aplicada apenas uma lei, a que, afinal, favorece o agente. A melhor solução, porém, é a de que pode haver combinação das duas leis, aplicando-se sempre os dispositivos mais benéficos. A conjugação pode ser efetuada não só com a inclusão de um dispositivo da outra lei, como também com a combinação de partes de dispositivos das leis anterior e posterior. Apesar das críticas de que não é permitido ao julgador a aplicação de uma terceira ''terceira lei'' (formada por partes de duas).

9. Competência para a aplicação da lei mais benéfica
A aplicação da lei favorável cabe ao magistrado que presidir o processo enquanto não houver proferido sentença, ou, se o feito já estiver sentenciado, ao Tribunal que julgar eventual recurso.
Hoje é praticamente pacífico que a competência para a aplicação da lei nova mais benigna é do juiz da execução, nos termos do art. 66, inciso I, da lei Execução Penal, tendo como recurso cabível o agravo em execução, sem efeito suspensivo (art. 197 da LEP).

10. Leis Temporárias e Excepcionais
Leis temporárias são as que possuem vigência previamente fixada pelo legislador e leis excepcionais as que vigem durante situações de emergência. Essas espécies de leis, segundo o dispositivo citado, têm ultratividade, ou seja, aplicam-se ao fato cometido sob seu império, mesmo depois de revogadas pelo discurso do tempo ou pela superação do estado excepcional. O que possibilita a punição é a circunstancia de ter sido a conduta praticada durante o prazo de tempo em que a conduta era exigida e a norma necessária á salvaguarda dos bens jurídicos expostos naquela ocasião especial.

11. A Retroatividade e a Lei Penal em Branco
Revogada a norma complementar não desaparecerá o crime. O que foi revogado ou alterado é a norma complementar e não a lei. Para os que entendem que a norma complementar integra a lei penal, sendo ela excepcional ou temporária possui também o caráter de ultratividade diante do art. 3 do CP.
Não terá ultratividade a lei penal em branco, porém, se a norma complementar não estiver ligada a uma circunstancia temporal ou excepcional, verificando-se que a revogação da norma complementar ou mesmo da temporária ou excepcional flagrantemente se revela em aperfeiçoamento da legislação.
Assim, pode-se concluir que há de se fazer uma distinção:
a) Se a norma penal em branco tem caráter excepcional ou temporário, aplica-se o art.3º do CP, sendo a norma complementar ultrativa;
b) Se, ao contrário, não tem ela caráter temporário ou excepcional, aplica-se o art. 2º, parágrafo único, ocorrendo a abolitio criminis.

12. Retroatividade e Lei Processual
Não segue a lei processual penal os princípios referentes á aplicação da lei penal no tempo. Há que se cogitar, no caso, de lei mais benigna ou mais severa. A parti da data de início da vigência, a lei posterior passa a regular os atos processuais, a competência etc. (salvo disposição expressa em contrário), permanecendo válidos os atos já praticados.

13. Tempo do Crime
Três são as teorias a respeito da determinação do tempo do crime. Pela teoria da atividade, considera-se como tempo do crime o momento da conduta (ação ou omissão).
Pela teoria do resultado (ou do efeito), considera-se o tempo do crime o momento de sua consumação, não se levando em conta a ocasião em que o agente praticou a ação. Por fim, a teoria mista considerada como tempo do crime tanto o momento da conduta como o do resultado. Justifica-se plenamente a adoção da teoria da atividade, que evita a incongruência de o fato ser considerado crime em decorrência da lei vigente na época do resultado quando não era o momento da ação ou omissão.
Quanto ao termo inicial o prazo de prescrição, porém, não se aplica a regra geral à atividade adotada expressamente pelo Código. Determina-se que a prescrição, antes de transitar em julgado sentença final, começa a ocorrer do dia em que o crime se consumou, nos crimes permanentes do dia que cessou a permanência, e nos de bigamia e nos de falsificação e alteração de assentamento do registro civil da data em que o fato se tornou conhecido (art.111). Na decadência, o prazo é contado do dia em quem ofendido veio, a saber, quem é o autor do crime ou, em se tratando de ação privada subsidiária, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia (art.103).

LEI PENAL

1. Caracteres:

A lei é a única fonte formal do Direito Penal. Devido ao valor dos bens que tutela, e ainda pela severidade das sanções que impõe, a lei penal deve ser precisa e clara. Compõe-se de duas partes o comando principal (ou preceito primário) e a sanção (ou preceito secundário). Da conjugação dessas duas partes surge a proibição (norma). Nesses dispositivos, de lei penal em sentido estrito (incriminadora), são descritas as condutas consideradas criminosas e, portanto, sujeitas a sanções penais.

Afirma-se que a lei penal apresenta as seguintes características: é imperativa, geral, impessoal e exclusiva, regulando apenas fatos futuros.
É imperativa porque a violação do preceito primário acarreta a pena. É geral por estar destinada a todos, mesmo aos inimputáveis, sujeitos à medida de segurança. É impessoal por não se referir as pessoas determinadas e exclusivas porque somente ela pode definir crimes e cominar sanções e, por fim, se aplica apenas a fatos futuros, não alcançados os pretéritos, a não ser quando aplicada em benefício do agente criminoso.

2. Classificações:
As leis penais podem ser gerais ou especiais. São gerais as que vigem em todo o território e especiais as que vigem em determinados segmentos dele. Fala-se também em leis comuns e leis especiais. As primeiras correspondem ao Direito Penal comum e as segundas ao Direito Penal especial.
Leis penais ordinárias são as que vigem em qualquer circunstância. Leis penais excepcionais são as destinadas a viger em situações de emergência. Classificação que deve ser ressaltada é a que distingue as leis penais incriminadoras (lei penal em sentido estrito) das não incriminadoras (lei penal em sentido amplo). Lei penal incriminadora é a que define os tipos penais e comina as respectivas sanções.
As leis penais não incriminadoras podem ser subdivididas em explicativas (ou complementares) e permissivas. As normas explicativas esclarecem o conteúdo de outras ou fornecem princípios gerais para a aplicação das penas. Leis permissivas são as que não consideram como ilícitos ou isentam de pena o aumento de fatos que, em tese, são típicos.

3. Norma penal em branco:
As normas penais em branco são as de conteúdo incompleto, vago, exigindo complementação por outra norma jurídica (lei, decreto, regulamento, portaria etc.) para que possam ser aplicadas ao fato concreto.
Norma penal em branco em sentido estrito é apenas aquela cujo complemento está contido em outra regra jurídica procedente de uma instância legislativa diversa, seja de categoria superior seja inferior àquela.
As leis penais em branco em sentido estrito não afetam o princípio da reserva legal, pois sempre haverá uma lei anterior, embora complementada por regra jurídica de outra espécie.
Há que se fazer também a disposição entre norma penal em branco, em que a complementação do tipo é efetuada mediante uma regra jurídica, e os tipos abertos, em que essa complementação é realizada pela jurisprudência e pela doutrina, por não conterem a determinação dos elementos do dever jurídico cuja violação significa realização do tipo, tal como ocorre nos crimes culposos e nos crimes omissivos impróprios.


4. Interpretação da lei penal:
A interpretação é indispensável, mesmo quanto às leis mais claras, ao menos para se alcançar o sentido léxico dos termos delas constantes. Pode-se conceituar a interpretação como “o processo lógico que procura estabelecer a vontade contida na norma jurídica”.

5. Espécies de interpretação:
Quanto ao sujeito que realiza a interpretação, pode ser ela autêntica, jurisprudencial (ou judicial) e doutrinária.
A interpretação autêntica é a que procede da mesma origem que a lei e tem força obrigatória. A jurisprudência pode ser conceituada como o conjunto de manifestações judiciais sobre determinado assunto legal, exaradas num sentido razoavelmente constante.
A interpretação doutrinária, quando constituída da communis opinio doctorum, ou seja, do entendimento dado aos dispositivos legais pelos escritores ou comentadores do Direito.
Relativamente ao meio empregado, a interpretação pode ser gramatical (ou literal), lógica ou teleológica. Na primeira, procura-se fixar o sentido das palavras ou expressões empregadas pelo legislador. É necessário que se busque a vontade da lei, seu conteúdo, por meio de um confronto lógico entre os seus dispositivos. O sentido teleológico da lei, com vista na apuração do valor e finalidade do dispositivo.
Quanto aos resultados obtidos com a interpretação, pode ser ela declarativa, restritiva e extensiva. A interpretação declarativa ocorre quando o texto examinado não é ampliado nem restringido, encontra-se apenas o significado oculto do termo ou expressão utilizada pela lei.
A interpretação pode ser restritiva quando se reduz o alcance da lei para que se possa encontrar sua vontade exata. A interpretação extensiva ocorre quando é necessário ampliar o sentido ou alcance da lei.
Fala-se, ainda, em interpretação progressiva para se abarcarem no processo novas concepções ditadas pelas transformações sociais, científicas, jurídicas ou morais devem permear a lei penal estabelecida.
Por fim, refere-se os doutrinadores á interpretação analógica. Quando fórmulas casuísticas inscritas em um dispositivo penal são seguidas de espécies genéricas, abertas, utiliza-se a semelhança (analogia) para uma correta interpretação destas últimas.

6. Elementos de interpretação:
Pode o intérprete utilizar-se, isolada ou conjuntamente, de vários elementos para buscar a vontade da norma; são os elementos de interpretação: sistemático, rubrica, legislação comparada, conceitos extrajurídicos e a própria história da lei. De grande valia é o elemento sistemático quando se preocupa a interpretação para harmonizar o texto interpretado com o contexto da lei, elaborada, ao menos em tese, em tese, em um sistema lógico.
A rubrica, que é a denominação jurídica do dispositivo e, no caso da lei penal, muitas vezes o nomem juris do delito, é o fator que pode levar a um esclarecimento maior sobre o texto interpretado.
A legislação comparada, ou seja, o confronto da lei pátria com a lei de outros países, pode também levar a uma melhor interpretação do texto legal, em especial quando se tomam por referencia leis que serviram de inspiração para a norma jurídica nacional.
Os elementos extrajurídicos, que são esclarecimentos técnicos, científicos, filosóficos e políticos úteis á descoberta da vontade exata da norma.
O histórico da lei, que inclui seu anteprojeto, projeto original, modificações das comissões revisoras, debates legislativos e mesmo as notícias referidas na exposição de motivos, também auxilia na interpretação.

7. Vigência e revogação da lei penal:
Em princípio, a lei é elaborada pra viger por tempo indeterminado. Encerra-se a vigência da lei com sua revogação, que pode ser expressa (quando declarada na lei revogadora) ou tácita (quando a lei posterior regulamenta a matéria disciplinada pela antiga). A revogação pode ser parcial, caso em que é denominada derrogação, ou total, quando é chamada de ab-rogação. Existe a auto-revogação quando cessa a situação de emergência na lei excepcional ou esgota o prazo da lei temporária.